Sentencia Penal Nº 404/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 160/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACION Nº 160/19.-
P. ABREVIADO Nº 22/18 DE INSTRUCCION Nº 4 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GRANADA (R. 103/19).-
Ponente: Ilmo. Sr. Alonso Alonso.-
NIG: 1808743220180026693.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen, ha
pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 404-
PRESIDENTE:
ILMO. SR. D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. MARIO ALONSO ALONSO.
ILMO. SR. D. JESUS LUCENA GONZALEZ.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En Granada, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación por la Sección primera de esta Audiencia Provincial el rollo número 160/2019,
dimanante del procedimiento abreviado número 103/2019 del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada,
en virtud de recurso interpuesto por Alejandro , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Reinoso Mochón y
defendido/a por el/la Letrado/a Sr/a. Martín Muñoz; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que sobre la 18,30 horas del día 26 de agosto de 2018 Alejandro interno del Centro Penitenciario de Albolote fue sorprendido por un funcionario de dicho centro cuando salía del Departamento 'Sala de Convivencia', portando tres bellotas de una sustancia que una vez debidamente analizada resultó ser resina de hachís con un peso neto de 28,96 gramos y una riqueza del 35,3% que aquel pretendía destinar al mercado ilícito de dicha sustancia donde habría adquirido un valor de 158,99 €.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alejandro como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo primero del Código Penal, debiendo imponerle la pena de un año y un mes de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de hasta 317,98 euros con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago.

Procédase a dar a la sustancia y a los efectos e instrumentos intervenidos el destino previsto en el art. 374 C.P. para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucía (Área de Sanidad).'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se formula recurso de apelación por la representación procesal del acusado, interesando la revocación de la sentencia y el dictado de otra absolutoria, que es impugnado por el Ministerio Fiscal, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, se formó rollo con el nº 160/2019, se designó ponente al Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso y se fijó día para la deliberación y votación, habiéndose observado las prescripciones legales.



QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita, excepto el inciso de la misma '...que aquel pretendía destinar al mercado ilícito de dicha sustancia...', que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión revocatoria de la sentencia apelada se fundamenta en la existencia de un error valorativo de la prueba practicada en torno al elemento intencional del delito contra la salud pública, cuya comisión por el recurrente aprecia dicha sentencia. Así, la sentencia desprende la intención del apelante de destinar al tráfico la sustancia aprehendida en su poder, cuya posesión reconoce en todo momento, del hecho de no haber acreditado la condición de consumidor que alega, excluyéndose, por tanto, el destino de la droga para autoconsumo e infiriendo, correlativamente, la intención de traficar. En el acto del juicio se tomó declaración al acusado, que reconoció, como se ha dicho, la posesión de la droga, manifestando que era para su consumo; y testificó el funcionario de prisiones -jefe de servicio- que intervino en la aprehensión de la droga, diciendo que tenía noticias de que el acusado podía introducir droga y, al finalizar la sesión de convivencia, fue al encuentro del interno, que de motu propio, sin más, le entregó las tres bellotas de resina de hachís, manifestándole que eran para su consumo y afirmando el funcionario que desconocía si era consumidor o no.

Dicha manifestación de ser consumidor de drogas, también la realizó el apelante en la declaración que prestó ante el Instructor. La cantidad de droga aprehendida, según el informe emitido por el laboratorio oficial, es de 28,96 gramos, aspecto sobre el que debe tenerse en cuenta que, como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo 903/2007, de 15 de noviembre, en relación al hachís, se ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98, 12.2.96), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97), e incluso la STS 403/2000, de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.



SEGUNDO.- Con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que ese ánimo tendencial que se exige en la posesión de droga para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran; aunque lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

Los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son, entre otros, la cantidad, pureza, variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado. No obstante, es la falta de acreditamiento de la previa dependencia, el criterio considerado más significativo a la hora de establecer una inferencia de posesión preordenada al tráfico.

En ese sentido, este Tribunal no desconoce el criterio jurisprudencial (STS 1240/2002, de 3 julio, 207/2003, del 10 julio ó 288/2017, de 20 de abril, que cita las dos anteriores), conforme al cual, la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico, resultando, por tanto, la tenencia de droga por un no adicto típica, al no puede estar destinada al autoconsumo y ser, en sí misma, generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma penal quiere evitar.

No obstante ello, en el caso actual, la inferencia realizada por el órgano a quo a partir del único hecho acreditado de la posesión de algo menos de treinta gramos de hachís, debe ser cuestionada ante la ausencia de cualquier otro dato objetivo periférico que permita inferir que el propósito o intención del recurrente era traficar con dicha sustancia dentro del Centro Penitenciario, dado que dicha conclusión se basa en único dato, cual es la falta de acreditación de su condición de consumidor.

Sin embargo, en el presente supuesto, en que el acusado afirmó desde el primer momento que era consumidor y en el que la cantidad de sustancia intervenida no excede los márgenes que nuestra jurisprudencia considera indicativos de una preordenación al tráfico, sino que se sitúa dentro de los que se fijan como de acopio normal para el consumo de unos cinco días, ese dato no debe ser considerado suficiente para afirmar la concurrencia de una intención de traficar con la sustancia poseída, máxime cuando no consta acreditada ninguna otra circunstancia objetiva que pueda coadyuvar en tal sentido.

Con los hechos que han sido acreditados no es posible excluir otra alternativa diferente al tráfico, al no ser ésta la única posible ni lógica. El déficit probatorio sobre la condición de consumidor, aún cuando se trate de un hecho excluyente de la responsabilidad penal, no puede recaer en este caso sobre el apelante, puesto que existe un previo déficit de esa índole en la actividad correspondiente a la acusación, toda vez que la cantidad de la sustancia intervenida y las circunstancias en que lo fue, no permiten establecer, prima facie, una presunción de orientación de la posesión al tráfico, en la que incida, a posteriori, la alegación de autoconsumo. De ese modo, aducido el consumo por el acusado desde el momento de la aprehensión e, insistimos, dada la cantidad y las demás circunstancias concurrentes -caracterizadas por la ausencia en ellas de todo signo indicativo de un propósito de tráfico-, debió excluirse la realidad de esa alegada adicción para dotar de la certeza necesaria la inferencia de la intención de tráfico que lleva a cabo la sentencia apelada.

No siendo así, debe concluirse que el pronunciamiento de condena adolece de prueba suficiente de la comisión por el acusado del delito contra la salud pública que es objeto de aquélla; en concreto, falta prueba suficiente de la concurrencia del elemento intencional del delito que tipifica el art. 368 del Código Penal, lo que ha de conducir a la estimación del recurso y consiguiente revocación de la sentencia apelada, procediendo la absolución del apelante, puesto que para un pronunciamiento de culpabilidad, ha de existir un juicio de certeza que sea base de la resolución condenatoria, no siendo suficiente para ello un juicio de mera probabilidad. En ese sentido, la racionalidad del resultado valorativo de los indicios implica excluir otras conclusiones alternativas con el mismo o similar grado de racionalidad, de manera tal que si la inferencia deducida por el Juzgador a quo no excluye la duda razonable de otras conclusiones, la prueba en que se asienta la declaración de culpabilidad no puede reputarse suficiente.



TERCERO.- Conforme a lo establecido por los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede realizar imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Alejandro , contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2019, dictada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada, en los autos de procedimiento abreviado número 103/2019, resolución que revocamos en su integridad, acordando, en su lugar, absolver al referido apelante del delito contra la salud pública de que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación en los términos establecidos por el art. 792.4 LECrim.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos y firmamos.

En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.