Sentencia Penal Nº 404/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 869/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 4
Calle Santiago de Compostela nº: 96, 28071
TELÉFONO: 914934606-914934571
FAX: 914934569
39000045
N.I.G.: 28.079.71.1-2017/0000833
Negociado nº 4
Rollo de Sala AME 869/2019
Juzgado de Menores nº 01 de Madrid
Procedimiento Origen: Expediente de Reforma 352/2017
Exp. Fiscalia: EXR 2079/2017
Apelante: D./Dña. Rodolfo
Apelado: D./Dña. Roman ., D./Dña. Adelina , D./Dña. Ruperto , D./Dña. Saturnino ., D./Dña. Segundo y D./
Dña. Andrea , D./Dña. Simón . y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
MARIO PESTANA PEREZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de SU MAJESTAD EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 404 /2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Ilmos. Sres. de la Sección 4ª
MAGISTRADOS
D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA
D. MARIO PESTANA PEREZ
D. JACOBO VIGIL LEVI
_____________________________________
En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO en segunda instancia ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra
la sentencia de fecha 13 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Madrid, en el expediente
de reforma nº 352/2017; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, de un lado y como apelante,
D. Rodolfo , Acusación particular en el expediente; y de otro, como apelados, el Ministerio Fiscal, los menores
expedientados Saturnino ., Roman . y Simón ., y como responsables civiles, D. Ruperto , Dª Adelina , Dª
Andrea y D. Segundo .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Menores nº 1 de Madrid dictó Sentencia en el expediente indicado, cuyos hechos probados y parte dispositiva son del tenor siguiente: HECHOS PROBADOS: ' Sobre las 22:00 horas del día 27-10-2017, los menores de edad Saturnino . nacido el NUM000 de 2000, Simón . nacido el día NUM001 de 2002 Y Roman . junto con otros menores respecto a los cuales no se sigue el presente procedimiento abordaron al también menor Rodolfo . en la CALLE000 de DIRECCION000 cuando este se despidió de Rita , y rodeándole y comenzando a hostigarle, llamándole 'gilipollas y pipa', propinándole Saturnino . y Simón . una colleja cada uno en la cabeza, poniéndole Simón . la capucha de su sudadera y golpeándole Roman . con un palo que portaba y que no ha sido intervenido.

Ante esta situación de acoso, Rodolfo . echó a corres en dirección a la piscina municipal, siendo perseguido por todo el grupo, encabezado por Saturnino . y Roman ., quienes le impidieron, primero, acceder a los baños de las instalaciones donde querían refugiarse y pedir ayuda, subiendo a las gradas, en la esperanza de que desistieran.

Desde las gradas a Rodolfo . cayó por la barandilla al suelo desde una altura de 4,25 metros, sin que haya resultado acreditada como se produjo la precipitación o la participación de los menores Simón ., Saturnino . y Roman . en la caída. Todo el grupo salió corriendo de las instalaciones deportivas, dejando a Rodolfo . sangrando en el suelo.

Como consecuencia Rodolfo . sufrió lesiones consistentes en contusiones en ambos lóbulos superiores, fractura bicondílea mandibular, fractura-luxación de codo derecho, avulsiones completa y fracturas múltiples y complejas de piezas 11, 12 y 21 fractura de pared vestibular maxilar desde 13-23, exposición ósea con movilidad adyacente a piezas 11 y 12, herida submental de 3 cm, herida de 3 cm de espesor completo a nivel de labio inferior, anterolistesis grado 1 C2-C3 y fracturas mandibulares, de las que ha tardado en curar 321 días, 132 de ellos impeditivos, 12 de los mismos con ingreso hospitalario, precisando para ello de tratamiento médico consistente en varias intervenciones quirúrgicas ara reducción de fracturas, instalación de material de osteosíntesis y su retirada, puntos de sutura, inmovilización de la fracturabicondílea mediante cerclaje para su bloqueo, rehabilitación, medicación antibiótica, analgésica y antiinflamatoria. Rodolfo , además, sufrió complicaciones en su proceso evolutivo consistentes en dehiscencia e infección de herida quirúrgica en codo derecho e intolerancia al material de osteosíntesis y le han quedado graves secuelas anatómicas y funcionales, con 5 cicatrices que le ocasionan un perjuicio estético moderado .' FALLO: ' DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al menor Simón ., Saturnino . Y Roman . respecto de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal No procede hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- La Acusación particular interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia; recurso que fue admitido a trámite e impugnado por el Ministerio Fiscal y por las defensas de los menores expedientados y de los responsables civiles.



TERCERO.- La vista del recurso que tuvo lugar el día 9 del pasado mes de septiembre se desarrolló en los términos que constan en el acta extendida al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- En su escrito de recurso, la parte apelante alega, en síntesis, lo siguiente: 1) Que en la sentencia del Juzgado de Menores se declaran probados unos hechos que abarcan una acción de acoso por parte de los tres menores expedientados, que provoca la caída de Rodolfo desde una altura de 4,25 m. y las graves lesiones sufridas por éste, pese a lo cual se les absuelve en un claro error de valoración probatoria; 2) que dicha resolución vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente por la arbitrariedad e irracionalidad del razonamiento utilizado para fijar los hechos; 3) que el examen de las testificales y de las declaraciones de los menores expedientados en la audiencia -testimonios y declaraciones que el recurrente analiza detenidamente, con citas de jurisprudencia sobre los criterios de valoración del testimonio de la víctima-, conduce a concluir que el testimonio de Rodolfo se ve corroborado por el de Jose Ignacio ; de tales testimonios se desprende la situación de acoso, de intimidación, a la que fue sometido Rodolfo , y solo hay discrepancias en la identidad de los menores que le empujaron; 4) que debe aplicarse la doctrina legal de la coautoría por lo que se denomina 'masa de acoso', lo que permite incluir al menor Simón . como coautor, o bien cooperador necesario, de las lesiones; 5) que la conducta de los menores expedientados debe ser castigada como dolosa, aun a título de dolo eventual; 6) que en conclusión, de las testificales analizadas se infiere sin lugar a dudas la coautoría de los menores expedientados. En el suplico del escrito de recurso se pide la condena del menor Saturnino . a la pena (sic) de internamiento en régimen cerrado durante tres años, así como la condena de los menores Simón . y Roman . a una pena (sic), a cada uno, de dos años de internamiento en régimen cerrado, además de a satisfacer solidariamente, junto con sus respectivos padres o tutores, una indemnización por importe de 72.853,69 €.

En la vista celebrada en esta segunda instancia, y dada la doctrina constitucional inaugurada en la STC 167/2002, el Presidente del Tribunal pidió al Letrado de la parte apelante que justificase su recurso. El Letrado Sr. Hanson Montoro señaló que no se cuestionaban los hechos probados y se planteaba una cuestión jurídica, una infracción de derecho, derivada de unas conclusiones probatorias y de calificación jurídica erróneas.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y se remite a la doctrina constitucional reflejada, entre otras, en las SSTC 167/2002, 199/2005 y 120/2009.

La defensa letrada del menor Saturnino . impugna el recurso y, en resumen, alega que de la prueba practicada en la audiencia, tal como se razona en la sentencia apelada, no quedó acreditado que la conducta de los menores expedientados fuese la causa de la precipitación de Rodolfo .

La defensa letrada del menor Simón . impugna el recurso invocando lo previsto en los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, preceptos de los que se desprende la inviabilidad de un pronunciamiento como el pretendido en el recurso. Señala igualmente que la sentencia recurrida realiza una valoración racional de la prueba y respeta el principio de presunción de inocencia.

La defensa letrada del menor Roman . impugna el recurso y destaca las variaciones diacrónicas del contenido de las declaraciones de los dos testigos de cargo a los que se refiere el recurrente, además de señalar que la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia ha sido lógica, colacionar otros testimonios también practicados en la audiencia e invocar los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por último, las respectivas defensas letradas de responsables civiles han impugnado igualmente el recurso.



SEGUNDO.- En el escrito de recurso se alegan errores en la valoración de la prueba y se entremezclan con errores de derecho. También se alega que el razonamiento probatorio de la sentencia apelada es irracional y arbitrario, lesivo por tanto del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente. En la vista del recurso, teniéndose en cuenta la conocida doctrina constitucional configurada, entre otras muchas, por las SSTC 167/2002, 115/2008 y 120/2009, el letrado de la parte apelante fue invitado a justificar su recurso, justificación que realizó en los términos consignados en el ordinal anterior, es decir, especificando que no se cuestionaban los hechos probados y que se planteaba una cuestión jurídica, una infracción de derecho, derivada de unas conclusiones probatorias y de calificación jurídica erróneas. La parte recurrente, en consecuencia, mantuvo la pretensión inicialmente deducida, a saber, que se declare en esta segunda instancia la responsabilidad de los menores expedientados como autores del delito de lesiones del que han sido acusados, y que se les impongan las correspondientes medidas de internamiento -ya señaladas anteriormente- además de que se les condene solidariamente con sus padres a satisfacer una indemnización por importe de 72.853,69 €.

En primer lugar, y en lo que se refiere a la revisión de unos hechos probados resultantes de la valoración de pruebas personales, es claro que la doctrina constitucional precitada inviabiliza que pueda fundamentarse una sentencia condenatoria en segunda instancia de quien ha sido absuelto en la primera, sin respetar los principios de inmediación y contradicción. Dicha doctrina constitucional inspira precisamente la vigente redacción del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducida tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Por lo tanto, este Tribunal de segunda instancia tiene vedada, a los efectos de un pronunciamiento condenatorio de quien ha sido inicialmente absuelto, la posibilidad de revisión de hechos basados en pruebas personales que no ha practicado.

En segundo lugar, la parte apelante también alega que la determinación de los hechos probados por la Juzgadora de instancia ha sido irracional y arbitraria. Se trata de una crítica que debe entenderse certera. El examen de la grabación digital de la audiencia celebrada en el Juzgado de Menores, contrastado con el relato de hechos probados y con la motivación probatoria que se consigan en la sentencia apelada, pone de relieve una grave incongruencia entre el análisis y valoración de las pruebas practicadas, de un lado, y el resultado de dicho proceso analítico-valorativo, de otro, resultado que se traduce en la desaparición de una parte esencial de la secuencia de los hechos sobre los que en gran medida versaron las pruebas, y cuya desaparición u omisión repercute de manera transcendente en la evaluación del significado jurídico-penal de las conductas enjuiciadas.

En efecto, en la sentencia apelada se detallan minuciosamente las declaraciones en la audiencia de los tres menores expedientados, así como de los numerosos testigos que depusieron en dicho acto. En lo sustancial, se trata de una descripción fiel del contenido de las distintas declaraciones prestadas.

Los dos primeros párrafos de los hechos probados de la sentencia apelada son expresivos de una valoración racional, motivada y ajustada a máximas de experiencia, de los testimonios prestados en la audiencia por Rodolfo . y por Jose Ignacio ., así como en cierta medida de lo declarado por los propios menores expedientados, singularmente por Simón . y por Saturnino . Además, los testimonios de la menor Rita . y, en menor medida, el de su padre, D. Faustino , corroboran parcialmente la descripción fáctica consignada en los dos párrafos mencionados.

Dada su claridad y significación, es oportuno reproducir tal fragmento inicial de los hechos probados: ' Sobre las 22.00 horas del día 27-10-2017, los menores de edad Saturnino ., Simón . y Roman . junto con otros menores respecto a los cuales no se sigue el presente procedimiento, abordaron al también menor Rodolfo .

en la CALLE000 de DIRECCION000 cuando este se despidió de Rita , y rodeándole y comenzado a hostigarle, llamándole 'gilipollas y pipa', propinándole Saturnino . Y Simón . una colleja cada uno en la cabeza, poniéndole Simón . la capucha de su sudadera y golpeándole Roman . con un palo que portaba y que no ha sido intervenido.

Ante esta situación de acoso, Rodolfo . echó a correr en dirección a la piscina municipal, siendo perseguido por todo el grupo, encabezado por Saturnino . y Roman ., quienes le impidieron, primero, acceder a los baños de las instalaciones donde quería refugiarse y pedir ayuda, subiendo a las gradas en la esperanza de que desistiesen .' Sobre lo que sucedió en las gradas de la piscina municipal, lugar al que subió el menor Rodolfo por las razones señaladas en los transcritos hechos probados, es decir, huyendo del acoso violento del que era víctima, también declararon varios testigos, unos de manera más completa porque estaban presentes en las inmediaciones del lugar donde se refugió Rodolfo -incluyéndose, naturalmente, el testimonio del mismo- y otros de modo fragmentario, en función de lo que vieron y oyeron desde otras zonas del centro deportivo en las que se hallaban situados. Además, también declararon los menores expedientados sobre el particular. Todas las declaraciones al respecto, es decir, sobre lo ocurrido en las gradas, se recogen igualmente de modo minucioso y fiel en la sentencia recurrida. El material resultante es ciertamente heterogéneo en aspectos relevantes como la causa de la precipitación de Rodolfo , pero cabe identificar un denominador común en las declaraciones de los tres menores expedientados y en los testimonios de Rodolfo , de Jose Ignacio , de Leocadia . , de Magdalena ., e incluso de Obdulio ., a saber: Que cuando Rodolfo se precipitó desde la grada, los menores expedientados y otros miembros del grupo que habían perseguido a Rodolfo hasta esa zona del centro municipal estaban junto a él, a muy escasa distancia del lugar desde el que Rodolfo se precipitó. En la sentencia apelada se recoge lo declarado en este punto por Magdalena ., la cual describe que Rodolfo sacó una pierna por encima de la barandilla y la otra se quedó estancada, añadiendo que no podía decir si se tiró o le empujaron. La testigo, no obstante, afirmó que cuando Rodolfo realizó dicha maniobra había gente a su lado, muy pegada a él, si bien no les vio las caras.

Pese a la existencia de estas fuentes de información que se recogen en la resolución apelada -fuentes entre las que, insistimos, se encuentran las propias declaraciones de los menores expedientados-, y no obstante la diversidad de versiones sobre la causa de la precipitación del menor lesionado, el tercer párrafo de los hechos declarados probados de la sentencia apelada reza así: ' Desde las gradas a (sic) Rodolfo . cayó por la barandilla al suelo desde una altura de 4,25 metros, sin que haya resultado acreditado como se produjo la precipitación o la participación de los menores Simón ., Saturnino . y Roman . en la caída. Todo el grupo salió corriendo de las instalaciones deportivas, dejando a Rodolfo . sangrando en el suelo .' Este tercer párrafo escamotea el denominador común de las declaraciones a las que antes hemos hecho referencia, es decir, las de los tres menores expedientados, y las de Rodolfo , Jose Ignacio , Leocadia ., Magdalena . y Obdulio ., de las que se extrae inequívocamente, insistimos, que cuando Rodolfo se precipitó desde la grada, los menores expedientados y otros miembros del grupo que había perseguido a Rodolfo hasta esa zona del centro municipal estaban a su lado, a muy escasa distancia del lugar desde el que el citado Rodolfo se precipitó.

Se trata de un defecto que implica la no valoración de pruebas de indudable trascendencia para la decisión del caso. Si los menores expedientados se hallaban, junto con otros integrantes del grupo que persiguió al menor lesionado hasta la piscina municipal -según los hechos probados de la sentencia apelada- a corta distancia del mismo cuando éste se precipitó, y ello en un contexto que, según tales hechos probados, era coactivo, se abren las siguientes hipótesis lógicas en función de máximas de experiencia: 1) Que el menor Rodolfo , inopinadamente y sin ningún motivo derivado de la conducta de los integrantes del grupo que le había perseguido hasta allí, decidiera saltar al exterior desde la grada; 2) que fuese levando violentamente por encima de la barandilla por miembros del grupo que le hostigaba y lanzado al vacío; 3) que atemorizado por el acorralamiento coactivo de quienes le hostigaban, tratase de huir saltando la barandilla y tirándose hacia el exterior, maniobra que acabó dando lugar, bien porque perdiese el equilibro al tropezar con la barandilla o bien porque dicha perdida de equilibrio fuese provocada por algún golpe propinado por alguno o algunos de los integrantes del grupo que le hostigaba, a que se precipitase sin control hacia el vacío.

Con todos los matices que puedan introducirse en las tres hipótesis lógicas señaladas, cada una de ellas puede determinar, en lo sustancial, y correlativamente, las siguientes valoraciones jurídicas: Que el resultado lesivo registrado fue fortuito; que el resultado lesivo pueda ser objetivamente imputable con dolo directo a quien o quienes provocaron la precipitación, o bien que dicho resultado lesivo pueda ser objetivamente imputable a título de dolo eventual o bien por imprudencia grave a quien o quienes, por su comportamiento violento e intimidatorio, provocaron una huida desesperada del lesionado por la única y peligrosa vía de escape posible.

Conviene precisar que en la audiencia celebrada en el Juzgado de Menores, tanto el Ministerio Público como la Acusación particular en sus respectivos informes finales argumentaron sobre la existencia de dolo directo o bien de dolo eventual. De modo específico la representante del Ministerio Fiscal expuso la tesis del concurso del dolo eventual si la causa de la precipitación no hubiese sido la existencia de empujones para provocar la caída. Dicho de otra manera, las defensas de los menores tuvieron la oportunidad de contradecir y de combatir no solo el posible concurso de dolo directo sino también de dolo eventual. Pues bien, situados en al ámbito del principio acusatorio, la jurisprudencia ha considerado que no se vulnera dicho principio en determinados casos en los que se condena por un delito imprudente cuando existe acusación por un delito homogéneo cometido por dolo eventual - SSTS núm. 1187/2011, de 2 de noviembre, y núm. 706/2012, de 24 de septiembre-. En palabras de la última sentencia citada: 'A mayor abundamiento, en muchos supuestos de discusión sobre la concurrencia de dolo eventual, no puede descartarse la homogeneidad con un delito de imprudencia grave, en su versión de culpa consciente. Las difusas fronteras entre esas dos formas de culpabilidad permiten afirmar esa homogeneidad y considerar correcta una sentencia en la que, excluyéndose la pretensión de la acusación de condena por delito doloso, en la modalidad de dolo eventual, se condene por imprudencia grave.' Por lo tanto, el principio acusatorio no parece que sea, en el caso de autos, un obstáculo infranqueable para contemplar la tesis de la imputación objetiva del resultado a título no solo de dolo eventual sino también de imprudencia grave.

La lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva derivada de una motivación probatoria arbitraria, irracional o manifiestamente errónea solo puede repararse mediante la nulidad de la resolución correspondiente. Ya señalamos antes que es constitucionalmente inviable el pronunciamiento que se pide expresamente por el recurrente. La motivación arbitraria, con omisión de la valoración de pruebas referidas a la secuencia central de los hechos enjuiciados, sobre la que hemos razonado anteriormente, encaja en las causas de nulidad previstas en el vigente artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El desajuste entre la causa de nulidad nítidamente alegada y la inviable pretensión deducida expresamente por el recurrente, debe resolverse a favor de entender implícita la petición de nulidad de la sentencia apelada.

En este punto seguimos la jurisprudencia configurada por las SSTS núm. 299/2013, de 27 de febrero, y núm.

767/2016, de 14 de octubre. Por lo tanto, procede estimar parcialmente el recurso y declarar la nulidad de la sentencia del Juzgado de Menores, a fin de que se dicte nueva sentencia en la que se valoren razonadamente todas las pruebas omitidas y se resuelva por la Juzgadora a quo congruentemente con los fundamentos y las pretensiones deducidas por las Acusaciones, en términos compatibles con la observancia del principio acusatorio.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rodolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Madrid con fecha 13 de mayo de 2019, en el expediente de reforma nº 352/2017, debemos ANULAR dicha resolución, retrotrayendo las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia en primera instancia, resolución en la que Juzgadora de instancia, con libertad de criterio, deberá decidir nuevamente subsanando los defectos apreciados. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra resolución, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.