Sentencia Penal Nº 404/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 117/2018 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 117/2018 L.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2824/2012.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 5 MATARÓ.
SENTENCIA 404/2020
Tribunal
D. Josep Maria Assalit Vives
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Carme Domínguez Naranjo
En Barcelona, a 21 de julio de 2020
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, en juicio oral y público, la presente
causa, Procedimiento Abreviado núm. 117/2018 , procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Mataró,
en el que se registraron como Diligencias Previas núm. 2824/2012, por delitos de: Insolvencia punible agravada
(concurso fraudulento); Alzamiento de bienes continuado; y falsedad documental, siendo acusados: 1) Fermín
; 2) Florentino ; 3) Fructuoso ; 4) Ana ; 5) Herminio ; y las mercantiles: 6) ANLLOC, S.L.,; y 7) DIAGNÓSTICO
A BORDO, S.L., representados por los procuradores D. Jorge Rodríguez Simón y D. Antonio Cortada García.
Los acusados vienen defendidos por los Letrados D. Enrique Cancelo Castro y Ramón Riudor Augé del mismo
despacho profesional.
Formula acusación el Ministerio Fiscal. La acusación particular se ha retirado del procedimiento al ver resarcida
sus pretensiones indemnizatorias.
Ha sido ponente la magistrada Dª Carme Domínguez Naranjo, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación pública, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de Insolvencia punible agravada (concurso fraudulento) del art. 259.1.1ª, 2ª, 3ª y 4º CP; art. 259.2, 4, 5 y 6 CP; y 259bis CP, estimando como responsables del mismo a los acusados, en concepto de coautores; cooperadores necesarios y cómplice, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas respectivas que se relacionan en el escrito de acusación.

En concepto de responsabilidad civil se solicitaba por las acusaciones que se declarase la nulidad de los actos de disposición de activos relatados en la conclusión primera del escrito de conclusiones para que sean reintegrados a las sociedades de las que procedían para su inclusión, en su caso, en la masa del concurso correspondiente. Se interesó por el Fiscal, concretamente la declaración de nulidad de los doce vehículos descritos en la conclusión primera acaecidos entre el 8 de noviembre de 2011 y el 02 de julio de 2012 y los tres contratos celebrados el 16 de abril de 2012.

La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal presentó escrito el día 08/07/2020 en el que manifestó haber llegado a un acuerdo con las defensas de los acusados y en el mismo modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente: 1.- Añadir los siguientes apartados al final de la conclusión primera; 'La causa ha permanecido paralizada desde el 3 de octubre de 2016, fecha en que se dictó Auto de Apertura del Juicio Oral hasta la el 4 de septiembre de 2019 en que se acordó la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, por causas no imputables a los acusados.

Los acusados, con anterioridad a la celebración del Juicio Oral, han hecho efectiva la cantidad devengada a J.C. HEYMAN, S.L. en el procedimiento de ejecución nº 1526/11 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mataró y que ascendía a 569.304,30 euros de principal, más intereses, excediendo en su totalidad la cantidad de 600.000 euros.

La acusación particular se ha retirado del procedimiento al ver resarcida sus pretensiones indemnizatorias.

Por Auto de fecha 10/01/2020 del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona, en el procedimiento Concurso abreviado núm. 691/2012 (CONCURSO VOLUNTARIO) se acordó concluir el concurso mercantil de la sociedad R.L. BERTON, S.L., cesando todos los efectos de la declaración del concurso, acordando la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad y cancelación de sus asientos registrales'.

2.- En la conclusión tercera: Se suprime del delito de insolvencia punible agravada (concurso fraudulento) que se indica en la conclusión segunda del escrito de conclusiones provisionales a R.L. BERTON, S.L.

3.- En la conclusión cuarta: Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, como muy cualificada.

Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal.

4.- En la conclusión quinta: Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: A los acusados Fermín , Florentino , Fructuoso , Ana , la pena de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses con una cuota diaria de 6 euros con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 del Código Penal.

Al acusado Herminio , la pena de tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dos meses con una cuota diaria de 6 euros con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 del Código Penal.

A las mercantiles ANLLOC, S.L. y DIAGNÓSTICO A BORDO, S.L., multa de seis meses con una cuota diaria de 50 euros.

5.- Se retiró el capítulo de RESPONSABILIDAD CIVIL.



TERCERO.- El acto de juicio oral se celebró en el día de ayer, 20/07/2020.

Las defensas de todos los acusados mostraron su conformidad con la modificación propuesta por el fiscal, e interrogados por el Presidente del Tribunal, los acusados en dicho acto si se confesaban responsables del delito calificado de común acuerdo por las partes, contestaron afirmativamente, quedando el juicio concluso para sentencia que fue dictada in voce. Las partes manifestaron su intención de no recurrir la resolución y fue declarada firme en el mismo acto.

HECHOS PROBADOS Por conformidad de las partes se considera probado y así se declara que:
PRIMERO: Los acusados: 1.- Fermín mayor de edad, con DNI NUM000 y carente de antecedentes penales.

2.- Florentino , mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales.

3.- Fructuoso , mayor de edad, con DNI NUM002 y carente de antecedentes penales.

4.- Ana , mayor de edad, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales.

5.- Herminio , mayor de edad, con DNI NUM004 y carente de antecedentes penales.

6.- ANLLOC S.L, constituïda por escritura pública de fecha 18 de julio de 1991, inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, siendo nombrada por escritura pública de fecha 21 de diciembre de 1998 Fermín administrador único y titular del 99% del capital social.

7.- DIÁGNOSTICO A BORDO S.L., constituïda por escritura pública de fecha 29 de marzo de 2012, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, cuyos socios fundadores fueron Fructuoso (3.000 participaciones sociales) y Ana ( 100 participaciones), siendo Fructuoso su administrador único.

En virtud de sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª de fecha 19 de julio de 2011 recaída en el rollo de apelación nº 675/05, resolución que divino firme en fecha 16 de octubre de 2012, la mercantil R.L. Berton S.L. debía abonar a la mercantil JC Heyman S.L. la cantidad de 569.304,30 euros.

En fecha 13 de octubre de 2011, J.C. Heyman S.L. interposo demanda de ejecución provisional del citado título judicial, despachándose ejecución provisional en virtud de Auto de fecha 04 de novembre de 2011 ( procedimiento ejecución ordinaria 1576/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró) por la cantidad de 569.304,30 euros y 170.791 euros para asegurar el pago de los intereses que pudieran devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta.

Durante la tramitación del procedimiento de ejecución provisional 1576/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, Fermín , como socio mayoritario y administrador único tanto de R.L. Berton, S.L. como de la sociedad patrimonial vinculada Anlloc S.L. elaboró y puso en práctica, con la colaboración de Florentino , asesor de Fermín y responsable de la contabilidad de ambas sociedades, un plan para eludir el pago de dicha deuda mediante la combinación de distintos procedimientos, que más adelante se expondrán, que en último término suponían el vaciado de cualquier activo realizable de R.L. Berton S.L. hasta su total insolvencia, despatrimonialización que suponía un evidente perjuicio para sus acreedores.

Así entre el 08 de novembre de 2011 y el 02 de julio de 2012, Fermín , como administrador único de R.L.

Berton S.L. y de Anlloc S.L., transfirió la titularidad de seis vehículos (matrícula ....-WPB , ....-STW , ....-YFL , ....-TTS , ....-RRJ y ....-JVX ), propiedad de R.L. Berton S.L. a la sociedad Anlloc S.L. simulando que se trataba de una compensación de deudas entre ambas sociedades.

En ese mismo período de tiempo (08 de novembre de 2011 a 02 de julio de 2012), Fermín , actuando en nombre de R.L.Berton S.L., enajenó otros seis vehículos ( matrícula ....-CDT , ....-RVG , ....-VGF , ....-DTK , ....-YHT y ....-GPZ ) propiedad de dicha sociedad por preciós inferiores a los de mercado y en favor de seis trabajadores de ambas sociedades, siendo estos Basilio , Bernabe , Amalia , Florentino , Bruno y Ceferino ; los citados trabajadores fueron transferidos en mayo de 2012 a la Sociedad Diganóstioc a Bordo S.L.

Para conseguir una más completa despatrimonialización de la sociedad ejecutada R. L. Berton S.L. el acusado Fermín , valiéndose de la connivencia de los también acusados Fructuoso y Ana , consiguió que en fecha 29 de marzo de 2012, ambos, Fructuoso y Ana , constituyeran en Madrid la sociedad Diagnóstico a bordo S.L.

siendo nombrado ese mismo día administrador único Fructuoso . En su condición de administrador único de Diagnóstico a bordo S.L., Fructuoso , el 29 de marzo de 2012, otorgó poderes generales con amplias facultades de administración en favor de Herminio , trabajador de R.L. Berton S.L.

El 14 de abril de 2012, en el procedimiento de ejecución provisional 1576/11 de Juzgado de primera Instancia nº 2 de Mataró se decretó el embargo de los frutos y rentas de la ejecutada R.L. Berton S.L.

Ante este hecho, en fecha 16 de abril de 2012, el acusado Fermín , actuando en nombre de R.L. Berton S.L. firmó dos contratos privados con Fructuoso , como administrador único de Diagnóstico a bordo S.L. que simulaban la cesión del negocio desarrollado por R.L. Berton S.L. en favor de Diagnóstico a bordo S.L; el primero de estos contratos se referia a la cesión de todos los activos de R.L. Berton S.L., incluida la plantilla, sin asunción de deudas por Diagnóstico a bordo S.L. y sin establecer contraprestación alguna al respecto. El segundo de los contratos se refería a la venta de las mercancías propiedad de R.L. Berton S.L. y al modo de pago de las mismas.

En esa misma fecha, 16 de abril de 2012, el acusado Fermín , actuando en nombre de Anlloc S.L. firmó un tercer contrato privado con Fructuoso , como administrador único de Diagnóstico a bordo S.L., que cedía en favor de Diagnóstico a bordo S.L. el uso, distribución y comercialización del software 'Berton data' y el uso de las 'Marcas Berton' a cambio de una contraprestación económica.

Así pues, en cumplimiento de tales contratos, entre el 28 de abril de 2012y junio de 2012, se traspasó la plantilla de trabajadores de R.L. Berton S.L. a Diagnóstico a bordo S.L.

El 18 de mayo de 2012, Florentino ordenó a trabajadores de R.L. Berton S.L. que procedieran a etiquetar todo el material vendible de la empresa como pertenenciente a Diagnóstico a bordo S.L.

A partir del mes de junio de 2012, R.L. Berton dejó de emitir facturas respecto de Automóviles Cárdenas S.L., Espivimon S.L., Auto Yalvez S.L. y Talleres Hermanos Fenoy SCP, transfiriéndolos a Diagnóstico a bordo S.L., que sería quien emitiría las facturas, pero manteniendo idéntico número de identificación de los clientes, mismo número de teléfono, mismo número de fax, misma dirección de correo electrónico, todo ello sin contraprestación alguna por parte de Diagnóstico a bordo S.L.

El 09 de julio de 2012, Fermín actuando en nombre de R.L. Berton S.L., procedió a cambiar el domicilio social y sede efectiva de la empresa; así la Sociedad pasó de la nave sita en c/ Passatge Amics dArgentona nº 28-30 de Argentona, propiedad de Anlloc S.L., que sería ocupada por Diagnóstico a bordo S.L. a la nave sita en la c/ Can negoci nº 27 de Argentona, también propiedad de Anlloc S.L.

El 29 de julio de 2012, Fermín actuando como administrador único de R.L. Berton S.L. y de Anlloc S.L. cedió sin contraprestación alguna instalaciones en montaje en la nave industrial de R.L. Berton S.L. a Anlloc S.L.

En fecha 07 de septiembre de 2012, R.L. Berton S.L. presentó solicitud de concurso voluntario, lo que determinó que en fecha 27 de septiembre de 2012 se archivará el procedimiento de ejecución provisional 1526/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró.

El 17 de septiembre de 2012, Fermín , con la finalidad de profundizar la despatrimonialización de R.L. Berton S.L. y actuando en su nombre, suscribió con el banco de Sabadell una póliza de afianzamiento por la que la sociedad R.L. Berton S.L. asumía en garantia una deuda de 150.604,91 euros de Anlloc S.L.

En fecha 29 de octubre de 2012 el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de barcelona declaró el concurso voluntario de R.L. Berton S.L.; en virtud de sentencia de fecha 08 de octubre de 2014 del juzgado de lo mercantil nº 8 de Barcelona el concurso fue declarado culpable.

Como consecuencia de todo ello, en el procedimiento de ejecución nº 1526/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, J.C. Heyman S.L. pudo realizar judicialmente la cantidad de 5.265,68 euros.



SEGUNDO: La causa ha permanecido paralizada desde el 3 de octubre de 2016, fecha en que se dictó Auto de Apertura del Juicio Oral hasta la el 4 de septiembre de 2019 en que se acordó la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, por causas no imputables a los acusados.

Los acusados, con anterioridad a la celebración del Juicio Oral, han hecho efectiva la cantidad devengada a J.C. HEYMAN, S.L. en el procedimiento de ejecución nº 1526/11 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mataró y que ascendía a 569.304,30 euros de principal, más intereses, excediendo en su totalidad la cantidad de 600.000 euros.

Por Auto de fecha 10/01/2020 del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona, en el procedimiento Concurso abreviado núm. 691/2012 (CONCURSO VOLUNTARIO) se acordó concluir el concurso mercantil de la sociedad R.L. BERTON, S.L., cesando todos los efectos de la declaración del concurso, acordando la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad y cancelación de sus asientos registrales

Fundamentos

PRIMERO.- Los acusados, 1) Fermín ; 2) Florentino ; 3) Fructuoso ; 4) Ana ; 5) Herminio ; y las mercantiles: 6) ANLLOC, S.L.; y 7) DIAGNÓSTICO A BORDO, S.L., han mostrado, en el acto del juicio oral, su plena conformidad con los hechos objeto de acusación; así como con la calificación jurídica y con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, y que fueron modificadas en el inicio del juicio respecto a las solicitadas inicialmente en las conclusión quinta de su escrito de acusación. La defensa, en el mismo acto de juicio oral, no consideró necesaria la prosecución del juicio.

Todo ello determina el contenido de la Sentencia conforme al artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados por conformidad de las partes constituyen un delito de insolvencia punible del que son responsables: 1) Fermín (autor); como cooperadores necesarios: 2) Florentino ; 3) Fructuoso ; 4) Ana ; como cómplice: 5) Herminio ; y las mercantiles: cooperadoras necesarias: 6) ANLLOC, S.L.; y 7) DIAGNÓSTICO A BORDO, S.L., con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas (21.6ª CP) como muy cualificada y atenuante de reparación del daño (21.5ª CP), no siendo necesario exponer los fundamentos legales y procesales referentes a dicha calificación, a la participación, a la imposición de las costas y, en su caso, a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles.

Tampoco aparecen, en el presente supuesto, ninguna de las circunstancias que, conforme al artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudieran determinar la procedencia de otro contenido en esta resolución.



TERCERO.- Señala el apartado sexto del art. 787 de la LECrim que 'La sentencia de conformidad se dictará oralmente y documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 789, sin perjuicio de su ulterior redacción. Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta'.



CUARTO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de: Autor: 1) Fermín ; como cooperadores necesarios: 2) Florentino ; 3) Fructuoso ; 4) Ana ; como cómplice: 5) Herminio ; y las mercantiles: cooperadoras necesarias: 6) ANLLOC, S.L.; y 7) DIAGNÓSTICO A BORDO, S.L Concurre la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 º CP y de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP como muy cualificada.



QUINTO.- Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: A los acusados Fermín , Florentino , Fructuoso , Ana , la pena de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses con una cuota diaria de 6 euros con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 del Código Penal.

Al acusado Herminio , la pena de tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dos meses con una cuota diaria de 6 euros con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 del Código Penal.

A las mercantiles ANLLOC, S.L. y DIAGNÓSTICO A BORDO, S.L., multa de seis meses con una cuota diaria de 50 euros.



SEXTO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a los culpables de todo delito. Procede imponer a cada uno de los acusados 1/7 parte de las costas causadas ( Arts. 116 y 123 del Código Penal).

SÉPTIMO.- La sentencia fue dictada in voce y las partes manifestaron su intención de no recurrir la resolución y fue declarada firme en el mismo acto.

En aplicación del art. 787.6º Lecrim., resolvemos sobre la SUSTITUCIÓN ( 88 CP vigente en el momento de los hechos) de la ejecución de la pena de prisión impuesta a los acusados.

Así, teniendo en cuenta que 1) Fermín ; 2) Florentino ; 3) Fructuoso ; 4) Ana ; 5) Herminio ; no tiene antecedentes penales y la duración de las penas de prisión impuestas, procede conceder a los acusados su SUSTITUCIÓN por la pena de multa a razón de DOS CUOTAS día por cada día de prisión impuesta a razón de 6 euros diarios. La multa se hará efectiva dentro de los primeros diez días del mes de septiembre de 2020. Para el caso de incumplimiento se hará efectiva la pena de prisión impuesta.

La multa impuesta a las dos mercantiles, 6) ANLLOC, S.L.; y 7) DIAGNÓSTICO A BORDO, S.L., a los efectos de fraccionamiento, se abonará en el período máximo de dos años a razón de 375 euros mensuales, siendo el primer pago dentro de los primeros diez días del mes de septiembre de 2020.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a los acusados, en concepto de: autor: 1) Fermín ; de cooperadores necesarios: 2) Florentino ; 3) Fructuoso ; 4) Ana ; como cómplice: 5) Herminio ; y las mercantiles en concepto de cooperadoras necesarias: 6) ANLLOC, S.L.; y 7) DIAGNÓSTICO A BORDO, S.L, de un delito de insolvencia punible, concurriendo la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 º CP y de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP como muy cualificada, imponiéndoles las siguientes penas: A los acusados Fermín , Florentino , Fructuoso , Ana , la pena de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses con una cuota diaria de 6 euros con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 del Código Penal.

Al acusado Herminio , la pena de tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dos meses con una cuota diaria de 6 euros con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 del Código Penal.

A las mercantiles ANLLOC, S.L. y DIAGNÓSTICO A BORDO, S.L., multa de seis meses con una cuota diaria de 50 euros.

CONCEDEMOS a los acusados 1) Fermín ; 2) Florentino ; 3) Fructuoso ; 4) Ana ; 5) Herminio ; la sustitución de la pena de prisión por la de multa a razón de DOS CUOTAS diarias por cada día de prisión impuesta a razón de 6 euros diarios. La multa se hará efectiva dentro de los primeros diez días del mes de septiembre de 2020.

Para el caso de incumplimiento se hará efectiva la pena de prisión impuesta.

La multa impuesta a las dos mercantiles, 6) ANLLOC, S.L.; y 7) DIAGNÓSTICO A BORDO, S.L., a los efectos de fraccionamiento, se abonará en el período máximo de dos años a razón de 375 euros mensuales, siendo el primer pago dentro de los primeros diez días del mes de septiembre de 2020.

Se impone 1/7 de las costas del procedimiento a cada uno de los siete acusados.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno por haber devenido firme en el acto del juicio el fallo de la Sentencia y el pronunciamiento sobre la suspensión de la ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE