Sentencia Penal Nº 404/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3819/2018 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 404/2020

Fecha de sentencia: 17/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3819/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/07/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: Jas

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3819/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 404/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 17 de julio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3819/2018 interpuesto por D. Camilo, representado por la procuradora Dª. María Dolores Canto Canovas, bajo la dirección letrada de D. José Ginés Lorente González, contra Sentencia de fecha 23 de octubre de 2018 dictada la Audiencia Provincial de Cartagena, Sección 5, en el Rollo de Sala nº 43/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 27/2016 del Juzgado de Instrucción nº 7 de San Javier, por un delito de estafa.

Ha sido parte recurrida Dª Tamara, representada por la procuradora Dª Lucía Razao Gallo, bajo la dirección letrada de D. Gonzalo Peña Clavel, y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Cartagena, Sección 5ª, el 23 de octubre de 2018 se dictó sentencia condenatoria a Camilo por delito de estafa, por el que venía siendo acusado que contiene los siguientes Hechos Probados:

'ÚNICO.-

1.- El acusado Camilo, con DNI NUM000, mayor de edad por cuanto nacido el NUM001/1956, cuyos antecedentes penales no constan en la causa, como administrador único de la promotora PUNTA CRESPO Y a través de la inmobiliaria que regentaba, con fecha de 17 de agosto de 2005 formalizó con Doña Tamara un contrato privado de compraventa sobre una finca a construir denominada ' DIRECCION000', en concreto sobre la vivienda situada en planta NUM002), que tras la división horizontal de la finca matriz se inscribió como finca registral nº NUM003 en el Registro de la Propiedad nº 2 de San Javier.

Conforme a la cláusula 5a del citado contrato privado de compraventa, el inmueble se debía transmitir libre de toda carga o gravamen. Y la cláusula se estipulaba que 'te parte compradora faculta y da poder a la parte vendedora para que pueda concertar con cualquier entidad bancaria préstamo con garantía hipotecaria, previsto para la clase de construcción que pueda dividir la hipoteca distribuyendo las responsabilidades que la garanticen en la forma que tenga por conveniente La parte compradora tendrá derecho a subrogarse, de conformidad con la entidad bancaria en el préstamo o crédito hipotecario que grave la vivienda objeto del presente contrato... Asimismo, si la parte compradora no desea subrogarse en dicho préstamo o crédito hipotecario tiebere manifestarlo a la parte vendedora con suficiente antelación al otorgamiento de la Escritura Pública, de forma que la parte vendedora pueda cancelar la hipoteca O carga que grave la finca objeto del contrato '.

En el contrato se estipuló asimismo como forma de pago 4 primeras cantidades de 9.000 euros cada una, la primera de ellas a la firma del contrato, y los 106.000 euros restantes al otorgar la Escritura. A pesar del calendario de pagos estipulado, a petición del acusado y sin hacerse el otorgamiento de la Escritura Pública, Tamara fue haciendo pagos a cuenta de la vivienda, desde el año 2005 hasta el año 2012, hasta un desembolso total de 158.020 euros: 3.000 euros el 02/09/05, 3.000 el 3/10/05, 9.000 el 19/10/05, 6.000 el 17/01/06, 6.000 el 03/05/06, 18.000 el 31/07/06, 2.000 el 10/05/07, 12.000 el 03/07107, 1.000 el 09/07/07, 6.000 el 28/05/08, 6.000 el 04/11/08, 6.000 el 01/12/08, 6.000 el 15/06/09, 2.800 el 19/07/09, 1.600 el 19/08/09, 2.200 el 08/10/09, 2.000 el 17/10109, 2.500 el 04/11/09, 2.000 el 03/12/09, 4.000 el 15/12/09, 4.000 el 05/03/10, 3.000 el 21/05/10, 3.000 el 05/07/10, 2.000 el 30109/10, 31.620 el 04/10/10,3.OOO el 19/05/11, 3.000 el 13/08/11, 2.000 el 28/11/11,1.600 el 12/02/12, 3.700 el 20106/12.

1. El 11 de enero de 2006 el BANCO PASTOR concedió a PUNTA CRESPO S.L., con fianza solidaria del acusado Camilo, préstamo hipotecario por importe de 1.500.000 euros, y la hipoteca se constituyó sobre una serie de inmuebles entre los que se encontraba la vivienda de Tamara. En concreto, la vivienda de la querellante responde por la hipoteca de 116.407,16 euros.

2. El acusado en vez de aplicarlas, y como parte de la maniobra defraudatoria, a pesar del tiempo transcurrido, el acusado no llegó a otorgar nunca Escritura Pública de compraventa a favor de Tamara, constando inscrita en el Registro de la Propiedad la vivienda, cuya posesión sí tenía aquella, a favor de la mercantil PUNTA CRESPO, por lo que Tamara tampoco pudo conocer en todo este tiempo la existencia del préstamo que gravaba su vivienda.

3. Al no satisfacer el acusado el préstamo, el Banco Pastor (hoy Banco Popular) interpuso demanda contra PUNTA CRESPO S.L. Y el acusado Camilo, dirigiendo la demanda contra los bienes hipotecados (entre ellos, la vivienda de Tamara), en reclamación de 657.173, 65 euros, incoándose por el Juzgado n o 2 de San Javier el procedimiento de ejecución hipotecaria 5/12 y dictándose posteriormente en el seno del mismo Auto despachando ejecución con fecha de 20/03/13.

4. Cuando finalmente Tamara se enteró que la vivienda estaba inmersa en un procedimiento de ejecución hipotecaria, ocultado maliciosamente por el acusado, era ya inminente la perdida de la posesión de la vivienda y del dinero entregado por ella, reclamando la indemnización que le pudiera corresponder par tales hechos.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Camilo , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de Estafa, tipificado en los artículos 248, 250 ap 1.5 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de seis euros con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de prisión por dos cuotas impagadas.

Y que indemnice a Tamara en 158.020 euros y al pago de las costas.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Camilo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.-Al amparo del art. 852 LECr., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Motivo Segundo.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr, por error en la valoración de la prueba, no hay dolo ni engaño para que se dé el tipo de estafa.

Motivo Tercero.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción del art. 251.2 CP.

Motivo Cuarto.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la valoración de la prueba, los hechos enjuiciados están prescritos.

Motivo Quinto.-Atenuante de dilaciones indebidas del art. 26.6 CP.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Dª. Tamara queda instruida del recurso de casación interpuesto. El Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión del recurso interpuesto y, subsidiariamente la desestimación del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 1 de febrero de 2019, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Camilo formula recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cartagena, Sección Quinta, de fecha 23 de octubre de 2018, que condena al mismo como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, de los artículos 248, 250.1.5 del Código Penal a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de seis euros con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de prisión por dos cuotas impagadas. Y que indemnice a Tamara en 158.020 euros y al pago de las costas.

Con carácter previo debemos poner de relieve que, como indica el Ministerio Fiscal, el presente procedimiento se inició mediante querella presentada el 27 de julio de 2016, incoándose diligencias previas en fecha 28 de septiembre de 2016 -folio 33 de la causa-. Tratándose de una sentencia dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial, el recurso procedente sería el de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 846 ter. LECrim al estar ya en pleno vigor la reforma de la norma procesal efectuada por Ley 41/2015, de 5 de octubre.

La actual redacción del art. 847 LECrim señala que procede recurso de casación contra las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y contra las dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, pero no incluye las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales.

Por tanto, incurre en el motivo de inadmisión del art. 884.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 'cuando se interponga contra resoluciones distintas de las comprendidas en los artículos 847 y 848'; que en este momento procesal deviene necesariamente en causa de desestimación.

SEGUNDO.- Como dice el Tribunal Constitucional, ciertamente, la llamada instrucción de recursos no forma parte del decisumde la sentencia ( SSTC 175/1985 y 155/1991) y, por tanto, no supone una decisión que cierre el paso al recurso ni que fije de manera definitiva las condiciones en que deba interponerse. Además, hay que distinguir las situaciones creadas por la mera omisión de la indicación de recursos contra una resolución concreta, de aquellas otras en las que se da una instrucción o información errónea que induzca a error al litigante ( SSTC 50/1987, 107/1987 y 376/1993), pues la omisión en una resolución de los recursos utilizables -como información prescrita legalmente- no impide en modo alguno la posibilidad de recurrir; ahora bien, mientras la equivocada instrucción de recursos es susceptible de provocar un error excusable en el litigante sobre el régimen de recursos aplicables que le conduzca a adoptar una postura procesalmente incorrecta y que debe ser ponderada de acuerdo con las circunstancias concurrentes en el caso, singularmente, en atención a si se estaba o no asistido de Letrado o a la mayor o menor claridad o ambigüedad de los textos legales, para evitar que los errores de los órganos judiciales puedan producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, la omisión del régimen de recursos procedentes contra la resolución notificada, al ser fácilmente detectable, debe producir normalmente la puesta en marcha de los mecanismos jurídicos ordinarios para que sea suplida por la propia diligencia procesal de la parte, especialmente si cuenta con la asistencia de Letrado ( SSTC 70/1984, 172/1985, 145/1986, 107/1987 y 376/1993).

Como señala la reciente STS 187/2018, de 17 de abril: 'A ello no es óbice, la errónea notificación que se realiza en la instancia sobre los recursos procedentes, pues por una parte, en principio, como establece una reiterada jurisprudencia constitucional, 'si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, esos efectos carecerán de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de la parte, cuya apreciación habrá de tomar en consideración la muy diferente situación en la que se encuentra quien interviene en un proceso sin especiales conocimientos jurídicos y sin asistencia letrada y quien, por el contrario, acude a él a través de peritos en Derecho capaces, por ello, de percibir el error en que se ha incurrido al formular la instrucción de recursos' (vd. STC 107/1987, de 25 de junio y todas las que allí se citan); y en autos, el texto del artículo 847 LECr, o presentaba dificultad de intelección alguna, sobre cuáles sentencias de las Audiencias Provinciales son susceptibles de recurrirse en casación; tanto más, cuando a su vez, el art. 846 ter LECr, establece que las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio.

En segundo lugar, si se entendiera en autos, que la instrucción o información errónea acerca de los recursos facilitada por los órganos judiciales, dada la auctoritasque corresponde a quien la hizo constar, era susceptible de inducir a un error a la parte litigante, de modo que hubiera considerarla en todo caso excusable 'dada la autoridad que necesariamente ha de merecer la decisión judicial', la consecuencia, sería la inviabilidad de la extemporaneidad cuando interpusiera el que efectivamente correspondía, por cómputo del plazo desde la notificación de la sentencia de instancia y no desde la información acertada de cuál era el adecuado.

En todo caso, como expresa la STC 43/1995, de 13 de febrero, FJ 2, serán las circunstancias concretas que concurren en el supuesto planteado las que deberán analizarse para determinar si, partiendo de aquella indicación errónea judicial, la parte pudo razonablemente salvar la equivocación y actuar correctamente desde la perspectiva procesal o, por el contrario, aquel error era insalvable y a él no contribuyó su propia negligencia'.

TERCERO.- En el presente caso, como hemos indicado, el procedimiento se inició mediante querella presentada el 27 de julio de 2016, siendo la sentencia aquí recurrida dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial, por lo que el recurso procedente sería el de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 846 ter. LECrim al estar ya en pleno vigor la reforma de la norma procesal efectuada por Ley 41/2015, de 5 de octubre.

Por tanto, incurre en el motivo de inadmisión del art. 884.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 'cuando se interponga contra resoluciones distintas de las comprendidas en los artículos 847 y 848', que en este momento procesal deviene necesariamente en causa de desestimación, por lo que resulta obvia la desestimación del recurso de casación interpuesto, y ello a pesar de que la interposición tiene su origen en un error de la propia sentencia de instancia en la cual se indica que el recurso procedente es el de casación, pero estamos en un supuesto en que se ha adoptado un posición incorrecta, pero el acusado estaba asistido por Letrado, y el texto legal no presenta ambigüedad alguna.

No obstante lo anterior, la consecuencia, sería la inviabilidad de la extemporaneidad de la presentación del correspondiente recurso cuando, en su caso, se interponga el que efectivamente correspondía, es decir el recurso de apelación, computándose el mismo desde la información acertada de cuál era el recurso adecuado.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Procede imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim.).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimarel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Camilo, contra Sentencia de fecha 23 de octubre de 2018 dictada la Audiencia Provincial de Cartagena, Sección 5, en el Rollo de Sala nº 43/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 27/2016.

2º) Imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina