Sentencia Penal Nº 404/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 74/2020 de 08 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 74/20

Diligencias Previas nº 1.070/19

Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Señorías:

D. José María Planchat Teruel

D. Jesús Navarro Morales

Dª Mercedes Otero Abrodos

En la ciudad de Barcelona, a ocho de junio del año dos mil veintiuno.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 74/20, dimanada de diligencias Previas nº 1.070/19 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, seguidas por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Jacobo, nacido el día NUM000 de 1.985 en Barcelona, hijo de Juan y de Crescencia, con D.N.I. num. NUM001, carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Pilar Fernández Rubín y el letrado D. Juan Antonio del Moral Vizcaino en defensa del acusado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS NAVARRO MORALES, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el día de la fecha se ha celebrado el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368.1 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de 4 años de prisión y multa de 3.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días y pago de costas. Interesó, asimismo, se le dé destino legal a la droga y demás efectos intervenidos.

TERCERO.-La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su patrocinado. De forma subsidiaria y para el caso de condena, interesó que se le aplicase la circunstancia eximente de alteración de facultades intelectivas y volitivas por causa de adicción a las drogas, prevista en el art. 20,2ª del C. Penal, solicitando igualmente la libre absolución del mismo.

Hechos

ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que el día 31 de agosto de 2.019, sobre las 0 horas, el acusado Jacobo (mayor de edad, con DNI no NUM001 y carente de antecedentes penales), actuando de común acuerdo con otro sujeto no enjuiciado tanto en la acción como en la intención de obtener un ilícito beneficio económico, encontrándose a la altura del portal de la calle Lancaster n° 7 de Barcelona, entregó a Marco Antonio, a cambio de 10euros, una pastilla de MDMA, con peso neto de 0'486 gramos (cuatrocientos ochenta y seis miligramos) y riqueza del 36,2%.

Declaramos igualmente probado que, tras esa transmisión de droga por dinero y en el cuadro eléctrico sito tras la puerta del referido inmueble, fueron incautados por la Guardia Urbana 13 envoltorios de plástico que contenían 5'664 gramos (cinco gramos y seiscientos sesenta y cuatro miligramos), peso neto de cocaína, con riqueza del 77%, 3 envoltorios que contenían 1'346 gr. (un gramo y trescientos cuarenta y seis miligramos), peso neto, de cocaína, con riqueza del 74'95, 3 envoltorios que contenían 1'167 gr. (un gramo y ciento sesenta y siete miligramos), peso neto de cocaína con riqueza del 4'2% y ketamina con riqueza del 48%, 5 envoltorios que contenían 1'176 gramos (un gramo y. ciento setenta y seis miligramos), peso neto de MDMA con riqueza del 74%, 48 comprimidos con el anagrama 'Red Buli' con un peso neto de 23'837 gramos (veintitrés gramos y ochocientos treinta y siete miligramos) de MDMA, con riqueza del 38',1%, 14 comprimidos de MDMA, con peso neto de 5'666 gramos (cinco gramos y seiscientos sesenta y seis miligramos) y riqueza del 44% y 1 comprimido de MDMA, con peso neto de 0'01 gramos (ochocientos miligramos) y riqueza del 36'8%. Todas estas sustancias estaban dispuestas para ser vendidas en el mercado ilegal.

No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado Jacobo fuera el dueño de las dichas sustancias intervenidas en el dicho portal del inmueble.

El precio del gramó de cocaína en el mercado ilegal oscila los 60 euros y la unidad de MDMA los 10 euros, según valoración efectuada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-De la valoración probatoria.

La valoración racional y conjunta de la prueba alcanzada en el plenario autoriza a tener por plenamente probados los hechos integrantes del factum de ésta Sentencia, permitiendo extraer las siguientes conclusiones probatorias:

-1ª)La entrega por parte del acusado de la pastilla de MDMA al comprador a cambio de 10 euros, que se recoge en el relato de hechos probados, es algo que no resulta controvertido pues, antes al contrario, deviene plenamente acreditado a través de la propia declaración del acusado y por la contundente declaración testifical del agente NUM002 de la Guardia Urbana.

En efecto, reconoció en el acto del juicio el acusado que vendió una pastilla de MDMA al chico para así poder consumir también él, relatando que ese día había contactado por teléfono con otra persona que no ha sido enjuiciada para que diera sustancia y que, cuando esperaba que bajara esa persona, contactó en el camino dos jóvenes que le pidieron una pastilla, por lo que el acusado se dirigió a aquella persona, entregándole éste una pastilla de MDMA tras salir de un portal, haciendo entrega seguidamente el acusado a aquellos jóvenes de la pastilla a cambio de un billete de diez euros. Reconoció pues, sin ambages, haber intervenido activamente en la transacción de la sustancia por dinero.

Igualmente contundente y fiable resultó la declaración testifical del mentado agente NUM002 de la G.U. pues relató este haber observado personalmente como el acusado contactaba con dos jóvenes, se los llevaba a una calle y como el acusado llamó a alguien que vino instantes después, añadieron que, seguidamente, el acusado y esa tercera persona no enjuiciada se acercaron a un portal, donde se introdujo ese tercer sujeto, saliendo a los pocos segundos y entregando un objeto al acusado, quien, a su vez, lo entregó a los jóvenes, recibiendo de los mismos un billete, que entregó a su vez al tercer sujeto no enjuiciado. Relató pues con todo detalle la intervención del acusado transacción de sustancia por dinero, añadiendo que, seguidamente, pararon a todos los sujetos, interviniendo la pastilla de MDMA en poder del comprador y el dinero en poder del vendedor.

Resulta así plenamente acreditada la intervención del acusado en el intercambio de la pastilla por dinero.

-2ª)En segundo lugar,resulta asimismo plenamente acreditado, por la firme declaración de los agentes policiales deponentes en el plenario, que así lo relataron con detalle, que, tras ese intercambio de sustancia por dinero, dentro del portal de ese inmueble y más en concreto en el interior del cuadro eléctrico allí existente, intervinieron los agentes policiales las diversas sustancias estupefacientes que se relatan en el atestado y se han dejado descritas en el factum de ésta Sentencia.

Sentado lo anterior, éste Tribunal no puede tener por plenamente acreditado que la sustancia intervenida por la Policía en el interior del portal del inmueble num. 7 de la calle Lancaster de ésta ciudad fuera propiedad del hoy acusado, lo que, sin duda, proyectará sus consecuencias sobre la calificación jurídica de los hechos, como razonaremos en el fundamento de Derecho subsiguiente.

En efecto, es de resaltar que tanto el acusado como ese mentado testigo policial NUM002 relataron en el acto del juicio, que la pastilla se la entregó al acusado aquella otra persona que entró en el referido portal; negando el acusado que entrase en ese recinto, lo que vino corroborado por el testigo policial, que dijo no haberle visto entrar en ese portal ni en ese día ni ningún otro. Es de añadir que a lo anterior, que el restante testigo policial dijo no haber presenciado la transacción ni intervenido en el hallazgo de la sustancia incautada en el cuadro eléctrico del interior del portal.

No existe por ello, prueba de cargo bastante que autorice a inferir que el acusado tuviese nada que ver con las sustancias intervenidas en ese portal, al que es de insistir, solo accedió probadamente el otro sujeto no enjuiciado en la presente causa.

Por tanto, el único hecho plenamente probado achacable al acusado aquella tan mentada transacción de la pastilla de MDMA a cambio de 10 euros.

-3ª)Por otra parte, la naturaleza, cantidad y pureza de pastilla de MDMA objeto de transacción, se deduce inequívocamente del informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 65 a 67 de la causa, que, obra plenos efectos probatorios por tratarse de un dictamen pericial emitido por un Organismo oficial y que no ha sido impugnado por la Defensa. En el dicho informe se hace constar un peso neto de esa sustancia de 0'486 gramos, con una riqueza base del 36'2%+- 1'6% y con una cantidad neta de 0'76g+- 0'08g.

Ni que decir tiene que esa cantidad neta de MDMA dela pastilla transmitida supera ampliamente los 20 mg en que sitúa la Jurisprudencia el STS el umbral del mínimo psicoactivo de esa sustancia ( S.T.S 283/15, de 18 de mayo, por todas las demás).

La naturaleza, cantidad y pureza de las diversas sustancias intervenidas en el interior del tan referido portal obran en el informe figurante a los folios 70 a 75 de la causa, que igualmente opera plenos efectos probatorios por no haber sido impugnado por la Defensa.

SEGUNDO-. De la calificación jurídica.

Los hechos descritos sonconstitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal en su modalidad de tráfico ilícito de sustancias que causa grave daño a la salud, en este caso de MDMA, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a)La entrega por el acusado al comprador de una pastilla de esa sustancia, y, b)El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado y así lo hemos dejado razonado en el fundamento jurídico que antecede, que el acusado fue detenido el día de autos cuando acababa reconocidamente de entregar una pastilla de esa sustancia a unos jóvenes a cambio de un billete de 10 euros. Es de insistir asimismo que, a la luz de la prueba alcanzada, no resulta suficientemente probado que las sustancias intervenidas en el interior del portal del inmueble fueran propiedad del hoy acusado.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata, además de marihuana, de éxtasis(MDMA), que se trata de una droga con un claro componente anfetamínico, y que aparece entre las sustancias incluidas en las Lista I del Convenio único de estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30-3-61, ratificado por España el 3-2-66 , el Protocolo de Ginebra de 25-3-72, ratificado el 15-12-76 y el RD 2829/1977 de 6 de octubre que determinan y señalan a las mismas como gravemente dañosas a la salud, debiendo significarse que los compuestos de esta naturaleza han sido calificados de forma invariable por el Tribunal Supremo, como drogas que causan grave daño a la salud desde la sentencia de 1 de Junio de 1.994 hasta las mas recientes de TS 2ª, S 03-12-2002, núm. 1999/2002, rec. 2167/2001. Pte: Conde-Pumpido Tourón , Cándido y 30-12-2002, núm. 2172/2002, rec. 1587/2001 . Pte: Soriano Soriano, José Ramón, pasando por la de 21 de Febrero de 1.997 que describe sus efectos señalando que la sobredosis aguda -de dicha sustancia- incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. y que si bien la MDMA tiene menor potencial tóxico que MDA., también se han descrito casos mortales relacionados con ella, aunque la crítica actual se plantea seriamente la responsabilidad directa de MDMA en la muerte, concluyendo que también se han descrito signos residuales de toxicidad horas o días después de la ingesta equiparables a la 'resaca'. La toxicidad crónica fue observada en sus primeros efectos sobre el sistema nervioso y que asimismo se ha manifestado en forma de diversa psicosis, la más habitual la psicosis paranoide, difícil de diferenciar de la esquizofrenia.

Sentado lo anterior, hemos de dejar dicho que descarta éste Tribunal la calificación como delito del art. 368, párrafo primero del C. Penal propugnada por la Acusación y nos inclinamos decididamente en favor del subtipo atenuado del párrafo segundo de ese mismo artículo y, ello, en virtud de la doctrina jurisprudencial acuñada en la exégesis de ese precepto.

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, se autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga de menor reproche, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico y no habitual, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos, el único hecho punible atribuible al acusado es el pase de aquella pastilla de MDMA a cambio de 10 euros, siendo así que se trata de un hecho aislado y que la cantidad de droga que fue transmitida, aun nociva para la salud en términos punitivos por ese delito, ha de ser conceptuada de escasa entidad ser conceptuada como de escasa entidad. Por todo ello, procederá calificar el hecho enjuiciado conforme al atenuado párrafo segundo del art. 368 del C. Penal.

TERCERO.- De la autoría.

De dicho delito, por lo ya razonado, es responsables criminalmente en concepto de autor el dicho acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

CUARTO.-De la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Con carácter subsidiario, invoca la Defensa del acusado la concurrencia de la atenuante de eximente completa de drogadicción prevista en el art. 20,2º, del C. Penal, aduciendo a tal efecto que en el momento de perpetrarse los hechos el acusado vivía en la calle, era gran consumidor de drogas, estaba en continuo síndrome de abstinencia lo que le impedía comprender la ilicitud de los hechos o actuar conforme a esa comprensión.

Ni que decir tiene que la estimación de la dicha eximente requiere la inexcusable probanza no solo de la adicción a los tóxicos que se afirma, sino también que, por causa de esa adicción, actúe el sujeto en el momento de los hechos con total abolición de sus facultades intelectivas y volitivas.

Tal pretensión no puede ser de recibo pues, como primera consideración en orden a su desestimación, deberemos recordar que hoy constituye una doctrina jurisprudencial plenamente asentada aquella que viene sosteniendo que: ' Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; y 942/2011, de 21-9 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto'y que, ' Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo,tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7,. S.T.S 1.331/11, de 2 de diciembre , S.T.S num. 57/2017, de 7 de febrero y la núm. 209/2009, de 4 de diciembre '.

Importa destacar asimismo que, como señala la S.T.S. 493/05, de 2 de Abril , compete' A la acusación o acusaciones compete probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado, y las cualificaciones o agravaciones cuya aplicación se postula, así como la producción de los daños y perjuicios que se interesen. ......Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas.Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia'.Es llano, por tanto, que compete a la Defensa del acusado probar la concurrencia de los requisitos de la causa de exención o de atenuación de responsabilidad que invoca.

Pues bien y partiendo de tales premisas, hemos de tener en cuenta que la Defensa no ha aportado prueba pericial alguna que acredite que, en efecto, el día de los hechos actuase con sus facultades intelectivas y/o volitivas abolidas por esa invocada adicción a las drogas.

Antes al contrario, el informe pericial evacuado por la médico forense Felicisima en fecha 23 de enero del año en curso y obrante en el Rollo de ésta Sala, concluye que el acusado recibió atención médica durante su custodia policial, ' no reseñándose alteración o anomalía en la esfera psíquica destacable, descartándose intoxicación o abstinencia plena'.

Cierto es que al inicio del plenario la Defensa aportó diversa documentación supuestamente expresiva de la adicción del acusado a los tóxicos y de su padecimientos mentales, mas ha de tenerse en cuenta que esos informes consisten en meras fotocopias que no han sido ratificadas en el plenario por los facultativos que los expidieron y que, por tanto, carecen de toda eficacia a los efectos de probar esa supuesta adicción. Pero es más, aun en el negado caso de que tuviéramos por acreditada esa adicción, se antoja palmario que no estaría acreditado, en ningún caso y así lo hemos señalado, que el día de los hechos ello incidiese en una completa abolición de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, por lo que, tampoco cabría en ese negado supuesto aplicarle la dicha circunstancia eximente.

No ha sido invocada por la defensa el concurso subsidiario de circunstancia atenuante alguna y -por ello, no se precisaría en puridad pronunciamiento rechazatorio alguno a ese respecto por parte de éste Tribunal. No obstante ello, hemos de dejar sentado que las consideraciones que anteceden en orden a la denegación de la circunstancia eximente invocada por la Defensa, servirían para rechazar igualmente la estimación de una supuesta atenuante de drogadicción, ya en su modalidad de eximente incompleta, como de atenuante ordinaria o, finalmente, de atenuante analógica, pues, en de insistir no se nos ha aportado probanza alguna de que, al tiempo de producirse los hechos, el acusado actuase con sus facultades mermadas por razón de esa adicción.

En consecuencia y a falta de una prueba pericial que nos ilustre sobre la realidad de la afectación de esas capacidades, es llano que la mera constatación de ese consumo no puede erigirse en sostén suficiente para predicar ni la eximente incompleta ni ninguna otra suerte de circunstancia atenuante, ya ordinaria, ya analógica, referida a la drogadicción del sujeto.

QUINTO.-De las penas a imponer.

Procede imponer al acusado la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión y multa de 10 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1día en caso de impago.

El artículo 368, párrafo segundo del Código Penal, castiga el delito que nos ocupa con la pena de 1 año y 6 meses a tres años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida.

La Sala estima adecuado imponer las dichas penas en la extensión mínima expresada, en aplicación de la regla 6º del art. 66.1 del C. Penal, dada la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Por imperio de lo previsto en el art. 56 del C. Penal, habrá de ser también condenado el acusado a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉXTO.-Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal, procede decretar el decomiso de la droga y demás efectos intervenido al acusado en cuanto es ganancia presumiblemente proveniente de ese ilegal comercio.

SÉPTIMO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, procederá condenarle igualmente al pago de las costas procesales causadas.

OCTAVO.-Del abono de la prisión provisional. En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal, habrá de servir de abono al acusado el tiempo de prisión provisional que, en su caso, hubiera sufrido por razón del presente procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Jacobo en concepto de autor criminalmente responsable de un delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368, párrafo segundo del C. Penal, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO y SEIS MESES de PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la deMULTA DE DIEZ EUROScon un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

II.-Acordamos asimismo el decomiso de la droga y demás efectos que le hubieren sido en su caso intervenidos, debiendo abonársele el tiempo de prisión provisional que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días de conformidad con lo previsto en el art. 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.