Sentencia Penal Nº 404/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1040/2021 de 21 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO EVC

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37051540

N.I.G.: 28.013.00.1-2020/0003279

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1040/2021

Origen: Juzgado de lo Penal nº 01 de DIRECCION000

Juicio Rápido 219/2020

Apelante: Rosario

Procurador IRENE GUTIERREZ CARRILLO

Letrado LEOCADIO PAJARES MADRID

Apelado: Leon y MINISTERIO FISCAL

Procurador MARIA JESUS GARCIA LETRADO

Letrado MIGUEL LOPEZ NIETO

SENTENCIA Nº 404/2021

En la Villa de Madrid, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.

Que pronuncian en nombre de Su Majestad, El Rey:

Los Ilmos/as Sres/as:

Doña Araceli Perdices López

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

Don Pablo Mendoza Cuevas (Ponente)

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados ha visto los presentes autos seguidos con el nº 1040/21 de rollo de esta Sala, correspondientes al Juicio Rápido 219/2020 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000 seguido por un presunto delito de amenazas en el ámbito de la violencia de genero, entre las siguientes partes:

- Como parte apelante, DOÑA Rosario.

- Como partes apeladas, el MINISTERIO FISCAL y DON Leon.

Actúa como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Pablo Mendoza Cuevas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha de 6 de octubre de 2.020 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000, en sus autos de Juicio Rápido 219/2020, se dictó sentencia que contiene el siguiente relato de hechos probados:

'De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como no suficientemente probado que el acusado D. Leon, encontrándose sobre las 13 horas del 16 de septiembre de 2020 en el centro educativo sito en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001, en el curso de una discusión tenida con su ex mujer, Dña. Rosario, con motivo de la recogida de su hijo, con ánimo de amedrentarla, le profiriera expresiones como 'te vas a cagar', 'te voy a matar, te voy a quitar a los niños y hasta que no te vea muerta no voy a parar''.

Su fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo absolver y absuelvo a D. Leon del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio'.

SEGUNDO- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra ella, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Doña Rosario que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de Don Leon, quienes procedieron a su impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, señalándose el día 20 de julio de 2.021 para la deliberación y fallo del recurso.

Hechos

Se aceptan como tales los consignados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO- El recurso que se examina se fundamenta en la vulneración del art. 8492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba en relación con el art. 24, apartados 1 y 2, de la Constitución española, produciéndose indefensión y falta de tutela judicial efectiva por indebida aplicación del art. 1531 y 2 del Código Penal.

Respecto de esta enunciación del motivo del recurso deben puntualizarse dos cosas:

- El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no da derecho a obtener una respuesta judicial con un contenido concreto y favorable. La STC 134/2008, de 23 de octubre (FJ 2), señala que: 'el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 223/2005, de 12 de septiembre, FJ 3; 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2; y 177/2007, de 23 de julio, FJ 5; entre otras muchas). De este modo, no cabe reputar como fundadas en Derecho aquellas decisiones judiciales en las que este Tribunal compruebe que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas, o que siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas en la resolución (por todas, SSTC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4; 223/2002, de 25 de noviembre, FJ 6; 20/2004, de 23 de febrero, FJ 6; y 117/2007, de 23 de julio, FJ 4)'.

- En segundo lugar que la indebida aplicación de un precepto penal se produje cuando se subsumen en él hechos que no tienen cabida en el mismo, no cuando no se condena por ese delito porque los hechos que se dicen que tienen encaje en él no se consideran acreditados en cuanto a su real existencia.

Lo anterior deja como único motivo real de impugnación la existencia de error en la apreciación de la prueba, considerándose por la parte que la correcta valoración alternativa que se desarrolla en el recurso debiera haber llevado a la condena del acusado, siendo esta la pretensión última que contiene el mismo, pues se requiere de esta Sala que proceda a la condena del acusado a las penas que se señalan en el mismo.

SEGUNDO- En primer lugar, debe consignarse que la posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano 'ad quem' de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.'), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada') resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: ' En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Lo anterior ya es motivo suficiente para que el recurso sea desestimado.

TERCERO-En cualquier caso, no estará demás señalar que la sentencia recurrida contiene la siguiente valoración probatoria:

'En el presente caso, el acusado viene a negar categóricamente los hechos señalando que, estando divorciado de la denunciante y teniendo la custodia de los hijos compartida, le tocaba el día de autos recoger a su hijo del colegio, siendo que el día de antes la denunciante le manda un e-mail (que consta aportado en la actuaciones, doc. 1 de los apartado por la defensa) en el que le recuerda que la salida del colegio es a la una de la tarde, siendo entonces que presentado a esa hora se encuentra allí a Dña. Rosario que decide recoger al niño y tenerlo con ella hasta las dos de la tarde, por lo que no estando de acuerdo con ello, por entender que le corresponde llevárselo se limita a pedir ayuda a un policía municipal que hay en la puerta del colegio, hecho éste que refrenda el citado agente nº NUM000, quien señala que le informó de los pasos que podía seguir, denunciando a su ex mujer en el Juzgado de Guardia, cosa que efectivamente el acusado hace minutos después (doc. 2 aportado por la defensa).

Frente a ello, la denunciante señala que si bien es verdad que le remitió el citado correo, él le contestó (si fue por mail no aporta nada al respecto) que él iría a las dos a recogerlo, motivo por el que se presenta en el colegio, encontrándose allí al acusado quien, queriendo llevarse al hijo, le profiere los insultos y amenazas referidos en nuestro factum.

Vemos pues, declaraciones contradictorias ante los que, frente a la contundencia y respaldo documental de lo declarado por el acusado, la de la denunciante es mucho menos sólida, solidez debilitada no sólo por la falta del respaldo de la contestación al mail que ella envía al acusado, sino porque lo declarado en el juicio, respecto a las razones de su presencia en el colegio, se da de bruces con lo que ella misma manifestó en sede policial en el mismo momento deponer la denuncia (f. 2 vuelto de autos) en donde, sin ambages, afirmó: 'Que como quiera que el colegio ha empezado hoy, decidieron de mutuo acuerdo que en vez de recoger los niños su ex marido el lunes, les recogería hoy a las catorce horas, ya que era el primer día lectivo'. Es decir, en el juico señala que ella va al colegio porque no hay acuerdo con el acusado para que éste vaya a recoger a los niños a la una, y en la denuncia dice que hubo acuerdo para que fuera a las dos, siendo desde las reglas de la lógica poco explicable que si habían acordado que el acusado fuera a las dos (como parece afirmar la denunciante en el supuesto acuerdo a que alude en su denuncia o en la contestación unilateral del acusado que manifiesta en el juicio), éste se presentara a la una.

Por otro lado, la prueba testifical directa de lo acontecido es también harto insustancial. La profesora Estefanía nada aporta, pues ella, centrada en la entrega de los niños a sus padres, nada observa ni escucha. Algo parecido manifiesta el agente policial NUM000, si bien que ésta precisa que él estaba vigilando la zona del patio de entrega (no ocupado del tráfico, como afirma la acusación particular, pues de dicho cometido estaba encargado otro agente), siendo que ni escuchó nada (pues a unos veinte metros ello no era posible) ni vio ningún alboroto ni nada destacable, manifestación ésta sí a tener en cuenta, pues Dña. Rosario dice en el juicio que el acusado la amenazo y forcejeó con el niño, con tal agresividad, 'haciendo aspavientos', que hizo que sintiera vergüenza por lo que estaba pasando en público, y decidió coger a su hijo y marcharse (declaración que tampoco casa bien con lo que afirmó el agente, en el sentido de que cuando llega el acusado a pedirle ayuda, la denunciante va detrás de él con el niño y vociferando (con referencias a un email, dice el agente). Por su parte, la testigo Dña. Gregoria, de cuya parcialidad ahora hablaremos, dice que se estaba marchando cuando escucho las voces, por lo que se volvió y vio lo que ocurría. Hubo pues, según denunciante y testigo, una manifestación de agresividad física y verbal, cuya exteriorización bien podría haber sido presenciada por el agente que, repetimos, se encontraba realizando precisamente funciones de vigilancia del lugar en que acontecen.

Pero es que, además, la imparcialidad de la testigo Dña. Gregoria debe ser, cuanto menos, puesta en entredicho. Y es que ya de entrada, llamó particularmente a este Juzgador que tanto denunciante como testigo utilizarán textualmente la misma expresión para aldabonar su supuesta distancia afectiva: sólo se conocen de vista 'y nunca se han sentado juntas a tomar un café'. Las dos repiten la misma expresión justificativa, coincidencia que las máximas de la experiencia nos llevan a intuir una relación más profunda de la que quieran ambas aparentar, sospechas acrecentadas, cuando a preguntas del letrado de la defensa le pide explicación a la testigo de cómo entonces afirmó en su declaración instructora que sabía que no era la primera vez que el acusado tenían este tipo de actitudes violentas con la denunciante ('que sabe que no es la primera vez que ocurre', f. 28 de las actuaciones), ella termina reconociendo porque se lo ha contado la denunciante, ejemplo claro de que su relación es mucha más intensa que de 'hola y adiós', como afirmó Dña. Rosario.

Es por lo anterior por lo que entendemos que no se ha superado el canon probatorio exigido constitucionalmente para trocar el derecho fundamental de la presunción de inocencia en certeza absoluta (más allá de cualquier duda razonable) de culpabilidad'.

Comprobamos, por tanto, que se razona sobre todas las pruebas que se mencionan en el recurso, de manera completamente lógica y sin apartamiento alguno de las máximas de experiencia, expresando que las pruebas practicadas no dejan al Juzgador de Instancia totalmente convencido de la existencia de los hechos enjuiciados y absolviendo por ello al acusado en aplicación del derecho a la presunción de inocencia. Dicha valoración se corresponde además con el contenido del Juicio, tal y como se deriva del visionado de la grabación del mismo. Por tanto, tampoco concurría motivo alguno para una eventual anulación.

Y no solo esto, lo que pretende el recurso es que se sustituya la valoración imparcial del Juzgador, por otra de parte e interesada, en la que si que es posible hallar premisas que se apartan del tipo de razonamiento objetivo y desinteresado con que debe efectuarse la valoración imparcial de la prueba. Sirva de ejemplo el siguiente pasaje del recurso:

'/.../ luego si es verdad que la denunció a Dª Rosario, ¿por qué iba a ser mentira que la amenazó de muerte, si D. Leon tiene un carácter violento que es conocido en todo DIRECCION001 hasta el punto que tuvo que irse a vivir a un pueblo de Toledo, llamado DIRECCION002?'.

Y ello pese a que la resolución recurrida en absoluto dice que la recurrente mienta, sino que su declaración y la de la testigo no constituyen prueba de cargo bastante por las razones que explicita, y a que es evidente que todo DIRECCION001 no vino a Juicio a declarar ese supuesto carácter violento conocido de todos.

Destacar también, pese a lo que se quiere hacer ver en el recurso, que dos personas manifiesten de manera coincidente la expresión ' con esta persona no he ido ni a tomar un café' para definir su relación, no es nada usual, algo que se afirma desde esta Sala con la experiencia que da el ejercicio de numerosos años de carrera, y que ello apunta a una preparación conjunta de las declaraciones vertidas en el Plenario.

CUARTO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rosario contra la sentencia de 6 de octubre de 2.020 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000, en sus autos de procedimiento abreviado 219/2020, que se confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la L.E.Crim ( art. 847 1 b); recurso que, en su caso, deberá prepararse en el plazo de cinco días en los términos previstos en el art. 855 de la L.E.Crim.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACIÓN-Firmada la anterior Sentencia es entregada en la Secretaría para su notificación, acordándose que se le de publicidad en legal forma y que se expida certificación literal de la misma para su unión al rollo de apelación. Certifico.