Sentencia Penal Nº 404/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 525/2022 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

audienciaprovincial_sec30@madrid.org

GRUPÒ 1 MESA 2

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2021/0307429

Procedimiento Abreviado 525/2022

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1644/2021

S E N T E N C I A n.º 404/2022

Ilmo/as. Sr/as. Magistrado/as

D. Ignacio-José FERNÁNDEZ SOTO

D. Fernando DE LA FUENTE HONRUBIA

D. Alberto MOLINARI LÓPEZ-RECUERO (ponente)

En Madrid, a 21 de julio de 2022.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAde tráfico de droga de sustancia que causa grave daño a la salud, en el que han intervenido,

* EL ACUSADO

Bartolomé

Varón, con NIE n.º NUM000, nacido en Pero Juan Caballero, República del Paraguay, el NUM001 de 1985 y por tanto mayor de edad a la fecha de los hechos enjuiciados; hijo de Casiano y de Delfina; con domicilio en Madrid, CALLE000 n.º NUM002, actualmente en el Centro Penitenciario MADRID V de Soto del Real; sin antecedentes penales; de solvencia no concretada; y en prisión provisional, comunicada y sin fianza por esta causa desde el día 5 de noviembre de 2021, salvo ulterior comprobación.

Representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Pérez Cruz, colegiado n.º 827, y defendido por don Eduardo Estévez Cobos, Letrado del ICAM, colegiado n.º 57.587.

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-EL MINISTERIO FISCAL

Ha ejercido la acusación pública, representado por la. Sra. D.ª Rocío Durán Bollo.

Antecedentes

PRIMERO.- Prueba practicada en el juicio oral

En la sesión del juicio oral celebrada el 18 de julio de 2022 se han practicado las siguientes pruebas:

o Interrogatorio del acusado

- Bartolomé

o Declaración testifical

-de los agentes del CNP n.os:

- NUM003

- NUM004

- NUM005

- NUM006

- NUM007

- NUM008

- NUM009

- NUM010

- NUM011

- NUM012

- Jesús

- Patricia

o Documental

-Por reproducida

SEGUNDO.- Calificación definitiva del Ministerio Público

El MINISTERIO FISCALha calificado definitivamente los hechos:

1º)De un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.5 del Código Penal.

2º)Imputa su responsabilidad en concepto de autor al acusado.

3º)No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4º)Solicita que se le imponga las penas de:

a)Siete años y seis meses de prisión.

-Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b)Multa de 165.000€.

-Sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional ex art. 89.2 CP, con prohibición de entrada en España durante DIEZ AÑOS, cuando acceda al tercer grado o cumpla las 3/4 partes de la condena o se le conceda la libertad condicional.

5º)Imposición de las costas del juicio.

6º)El comiso de la droga y efectos incautados ex arts. 127, 338 y 374 CP, para darles el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Calificación definitiva de la defensa

La DEFENSAde Bartolomésolicita su libre absolución.

Subsidiariamente, para calificar el delito en grado de tentativa.

Hechos

Se declara probado

Primero.- El 9 de septiembre de 2021 procedente de la República del Paraguay llegaron dos paquetes conteniendo sendos termos al Centro de Carga del Área Madrid-Barajas, con números identificativos de aduana NUM013 e NUM014, remitidos a nombre de Marino y destinataria Tania.

Segundo.- El 11 de septiembre de 2021 tuvieron entrada ambos paquetes en la empresa de mensajería 'LATIN TRAVEL', de la calle Santa Juliana n.º 7 de Madrid, de la que Jesús era supervisor del área de paquetería.

Al paquete con número identificativo de aduana NUM013, se le asignó el número de localizador NUM015 guía NUM016.

Y, al paquete NUM014, se le asignó el número de localizador NUM017 guía NUM018.

Tercero.- Ante las sospechas manifestadas por Jesús a los agentes del CNP NUM009 y NUM010 adscritos al G.O.I.Z.2, Sección Operativa de Investigación Zonal 2, de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, Brigada Provincial de Policía Judicial, de que ambos paquetes pudieran contener sustancias ilícitas, el 17 de septiembre de 2021 los recogieron de la empresa de paquetería para llevarlos a sus dependencias policiales donde el referido supervisor los abrió a presencia policial conteniendo sendos termos cuyas bases fueron fracturadas por agentes policiales hallando:

- 13 envoltorios de plástico en el termo con localizador NUM017 guía NUM018; y,

- 11 envoltorios de plástico en el termo con localizador NUM015 guía NUM016.

Envoltorios todos ellos que contenían una sustancia pulverulenta que tras su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses ha resultado se cocaína con un peso total de 825 g de cocaína pura.

Sustancia que ha sido valorada en:

- 41.316,09€ en venta al por mayor;

- 105.998,09€ en venta al por menor; y,

- 254.713,19€ en venta por dosis.

Cuarto.- Por auto de 17 de septiembre de 2021 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción n.º 14 de Madrid en funciones de guardia (diligencias previas n.º 1795/2021) autorizó la entrega controlada de los dos envíos con localizador NUM015 guía NUM016 y con localizador NUM017 guía NUM018, así como la sustitución de la sustancia ilícita por otra legal de similares característica que no fuera nociva para la salud.

Quinto.- El 4 de noviembre de 2021 una persona que no ha sido identificada se puso en contacto con la empresa LATIN TRAVEL a través del teléfono móvil NUM019 para interesarse por los dos envíos y facilitar la documentación del acusado Bartolomé como la persona que recogería los paquetes.

Sobre las 21:25 horas de ese mismo día el encartado se personó en la referida paquetería para retirar ambos paquetes con perfecto conocimiento de la sustancia ilícita que debían contener. Una vez que le fueron entregados los paquetes tras firmar los correspondientes resguardos se procedió a su detención por agentes del CNP.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la inferencia de los hechosex art. 741 LECr

Primero.- El relato de hechos probados que se acaba de exponer lo hemos inferido tanto de la prueba personal que se ha practicado en el plenario como de la documental obrante en la causa, como prueba de cargo suficiente para sustentar la condena del acusado.

Segundo.-La defensa cuestiona la cadena de custodia.

1º)Cuestión que basa en los errores contenidos en el atestado porque alega que se menciona la recogida de dos paquetes cuando al folio 53 se reflejan que son tres, y sin que se concrete la forma de entrega ni el protocolo de recepción, identificación y trasporte.

Además, añade que a los folios 4 y 5 se señala que el 17-09-2021 se personaron en la empresa LATIN TRAVEL agentes policiales para realizar una inspección rutinaria y ante la evidencia de encontrarse dos paquetes sospechaos decidieron su traslado a la comisaría y que una vez abiertos contenían sustancia en roca cuando al folio 46 y ss., el encargado informa a la policía de la existencia de otros dos paquetes sospechosos, se abren sin presencia policial y la sustancia resulta ser en polvo fraccionada en diversos envoltorios.

Añade que al folio 51 en la diligencia de toma de declaración al referido gerente se dice que a las 18:35 se les ha comunicado la existencia de esos paquetes sospechosos lo que hace que se trasladen a la empresa cuando a las 17:22 cuando se produce la apertura lo que supone retroceder en el tiempo más de una hora.

Todo lo cual -concluye- evidencia una posible manipulación de los paquetes por diferentes personas que han podido romper la cadena de custodia al no poder determinar que la droga incautada sea la misma que la analizada.

2º)Argumento con el que no podemos estar conforme al tenor de la doctrina del TS (S n.º 598/2021, de 7-07 / ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet) y según la cual:

' Como ya señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 541/2018 de 8 Nov. 2018, Rec. 2579/2017 :

'Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 de mayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero , la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo , 1190/2009 de 3 de Diciembre o 607/2012 de 9 de Julio ).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre , que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio ).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción'.

En este tema hay que distinguir que una cosa son las meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, tales como:

1.- Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba;

2.- No consta el número de diligencias;

3.- No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial;

4.- Falta de precinto;

5.- Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella; o

6.- Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis.

Se añade por esta Sala que estos casos y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen por qué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. - STS 339/2013, de 20 de marzo .

Y ya centrados en lo que sí puede suponer la infracción de esta cadena se puede decir que otra cosa son los supuestos de grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos.

Así, como apunta esta Sala, 'Sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad' - STS 129/2015, de 4 de marzo .'

3º)En el atestado n.º NUM020 de 5-11-2021 de la Sección Operativa GOIZ (folios 2 y ss.) ya se está poniendo de manifiesto que son diligencias policiales ampliatorias al atestado n.º NUM021 del 17-09-2021 para explicitar la investigación llevada a cabo sobre el modus operandi de introducir droga en España desde Paraguay mediante envíos de termos herméticos y relatar la actuación policial del referido día 17 de septiembre en la dependencias de la empresa LATIN TRAVEL donde recibieron dos envíos sospechosos, dos termos, cuyo remitente es Marino y destinataria Tania, y que fueron llevados a dependencias policiales para su apertura ante la sospecha de contener oculta sustancia estupefaciente. Una vez abiertos los termos por su base se hallaron diversos trozos de sustancia en roca de color blanco con un peso de 1.069 g que resultó positivo a cocaína, lo que quedó reflejado en el acta remitida a la autoridad judicial mediante oficio 1111/21, que obra al folio 46, y su original en la pieza que fuera declarada secreta.

Oficio en el que se comprueba que efectivamente los hechos del 17-09-2021 se investigan en el atestado n.º NUM022, y en el que se añade que los agentes fueron informados en la empresa de paquetería de otros dos envíos de similares características motivo por el cual los agentes NUM009 y NUM010 se personaron en dichas dependencias conforme así ambos lo ha manifestado en el plenario, donde se entrevistaron con Patricia la que les entregó tales dos envíos sospechosos con números de localizador NUM017 y NUM015 cuyo remitente y destinataria coinciden con los dos paquetes anteriores, quienes los trasladaron a dependencias policiales donde se encontraba el gerente Jesús.

Oficio, dicho sea, por el que solicitaba autorización judicial de la entrega controlada de ambos paquetes con los referidos números de localizador y que fue autorizado por auto de 17-09-2021 del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción n.º 14 de Madrid en funciones de guardia (diligencias previas n.º 1795/2021) (folio 55).

4º)Esto así, nos encontramos con que Jesús, como supervisor de paquetería de LATIN TRAVEL según concretó en el juicio, ha declarado que los agentes policiales se personaron en la empresa por un primer paquete y fueron a comisaria donde le preguntaron si había más paquetes sospechosos y contestó que sí porque no localizaban al remitente, y llamó a su compañera para comunicarle que iría la policía a recogerlos.

Compañera que no era otra que Patricia quien aun no recordando el proceso ni la fecha sí ha corroborado que se personaron agentes policiales.

Agentes estos los números NUM009 y NUM010 quienes han ratificado lo narrado por el supervisor al decir que ya se encontraba en dependencias policiales cuando les manifestó que había dos envíos de similares características cuando estaban investigando otros dos envíos y llamó a una empleada para decir que funcionarios irían a recogerlo y como así ambos hicieron para llevarlos a comisaria.

Una vez en dichas dependencias la apertura de los paquetes cuyas fotografías originales obran en el 'ACTA DE INSPECCIÓN DE PAQUETERÍA' en la señalada pieza que fuera secreta (folios 10 y 11) resulta que fueron abiertos por el Sr. Jesús como tal supervisor a presencia policial. Así él mismo lo ha declarado ya sí lo han confirmado los agentes NUM009, NUM011 y NUM012. Y así se refleja en el acta de su declaración del 17-09-2021 a las 18:35 horas, en la que según declara la apertura se produjo a las 17:22 horas (folios 8 y 9 de la pieza) coincidente con la plasmada en el ACTA DE INSPECCIÓN DE PAQUETERÍA'.

Que en esta última se refleja que se procede a la apertura de tres paquetes, sin duda se trata de un error de trascripción porque las fotografías solo muestran dos.

Paquetes denominados 'BULTO-1' con n.º de localizador NUM017' (fotografía 1), y 'BULTO-2' con n.º de localizador NUM015 (fotografía 3), que contenían sendos termos, denominados 'TERMO-1' (fotografía 2) y 'TERMO-2' (fotografía 4), que fueron abiertos por agentes policiales en los que se hallaron en el primero 13 envoltorios y 11 envoltorios en el segundo en cuyo interior había una sustancia blanca pulverulenta, que ninguna confusión cabe con la sustancia en roca encontrada en los dos paquetes porque estos ya se encontraban en dependencias policiales antes de que los agentes fueron a recoger los dos objeto de esta causa.

En palabras del agente NUM012, ese mismo día se abrieron otros termos correspondientes a otro atestado con destino a Málaga, lo que así corroborara su compañero el NUM003 en lo que ha denominado como operación 'MATE', y aseverar que todo era en polvo, no había roca.

Finalmente, nos encontramos con que la droga analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante al folio 157 y ss., lo es precisamente sobre las 13 bolsas dentro del 'Termo 1 y Localizador NUM017', y sobre las 11 bolsas de plástico dentro del 'Termo 2 y Localizador NUM015, conteniendo sustancia pulverulenta.

5ºPor lo expuesto es por lo que consideramos que no se ha producido ninguna ruptura de la cadena de custodia.

Tercero.- Aclarado esto y entrando en el análisis del fondo de la cuestión nos encontramos con que el encartado Bartoloméno ha negado que fuera a recoger los paquetes incluso facilitando sus datos a la empresa de paquetería para que se los entregaran, su forma obra en los resguardos de entrega de los pautes a los folios 41 y 42, sino que afirma que no sospechaba que su contenido pudiera tener cocaína porque según refiere fue un favor que le pidió un amigo suyo de la infancia llamado Felipe del que hacía un año que no sabía nada él, con el que trabajo su padre en Paraguay.

Cuarto.- Declaraciones que este tribunal considera fruto de su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesase culpable ex art. 24 CE.

Con carácter general cabe afirmar conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia que el transporte de tal cantidad de droga atendiendo al elevado valor que representa de 254.713,19€ en venta por dosis, no suele dejarse ocasionalmente en manos de quien desconoce su existencia porque resulta incuestionable que ante tal ignorancia de la droga cabría considerar que no se adoptarían las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se hace especialmente difícil su recuperación al haberse introducido en el ámbito de dominio del encartado.

Como ya se ha pronunciado esta misma Sala en otras ocasiones, la cuestión de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido de la mercancía ilícita que se escondía en el paquete), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial, que pone de manifiesto que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bulto, paquete o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

El TS tiene afirmado reiteradamente que para que tal argumento exculpatorio (desconocimiento de la existencia de la sustancia) prospere es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sean bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del imputado, si los hechos probados acreditan lo contrario.

En definitiva, toda la teoría del error hay que proyectarla sobre el caso concreto, y en el presente no puede ser acogida porque las manifestaciones del encartado en modo alguno han sido constatadas cuando bien pudo pedir la declaración de su propio padre para confirmar la existencia del tal Felipe, porque pudo ser factible del mismo modo que las declaraciones de los empleados de LATIN TRAVEL desde Ecuador, a lo que no se opuso la defensa en su escrito de 23-05-2022 obrante al folio 54 del Rollo.

Es que aun facilitando los datos de esta persona a la policía resulta que han resultado infructuosos lo que entendemos producto de ese intento exculpatorio tras ser descubierto en su ilícito proceder, como lo pone de relieve el hecho de afirmar que su localización resulta fácil a través de Internet y sin embargo ni siquiera lo ha aportado a la causa.

Quinto.-Llegados a este punto este tribunal considera que se han practicado pruebas de cargo suficientes para sustentar un pronunciamiento condenatorio.

Sexto.- En cuanto a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, así como su valor en el mercado, constan en la causa sendos dictámenes periciales exhaustivos a los folios 156 y 174 respectivamente en los que se especifican todos los datos que hemos reflejado en el relato de hechos probados y que han sido introducidos por vía documental en el acto del plenario.

SEGUNDO.- Calificación jurídico-penal de los hechos

A)Este tribunal considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal.

En efecto, no cabe duda de que la cocaína estaba destinada para ser distribuida a terceras personas como acto tipificado como delito con respecto a una sustancia que causa grave daño a la salud incluidas en la Lista I de la Convención sobre sustancias psicotrópicas de 1971.

B)Además, tampoco cabe duda en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, pues el peso total de cocaína pura transportada es de 793 g, cantidad por tanto superior a la de 750 g que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia al tenor del Pleno celebrado el 19 de octubre de 2001 por el que tomó la decisión de cambiar su criterio para considerar como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.5ª CP, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 g, lo que representa un total de 750 g para las quinientas dosis.

C)Delito que consideramos cometido en grado de tentativa ex art. 16.1 CP.

1º)Reproducimos en lo que aquí interesa la STS n.º 640/2019, de 20-12 (ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina) mentada por la defensa.

'(...) la jurisprudencia de esta Sala admite la tentativa en el delito contra la salud pública que contemplamos cuando el acusado no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga. Se trataría de supuestos en los que no se ha entrado en su posesión, ni mediata ni inmediata de la sustancia ilícita. (...), la doctrina de esta Sala ha entendido que es apreciable la ausencia de disponibilidad de la droga cuando esta ha quedado sometida a control policial y la intervención del partícipe para recogerla sobreviene con posterioridad, esto es, cuando el acusado tuvo intención de realizar una acción que representaba una colaboración efectiva en el tráfico e inició la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, pero su actuación resultó frustrada dado que las autoridades habían retenido el envío y le detuvieron en el momento de la recogida del paquete que contenía la droga, antes de que llegase a tener disponibilidad. STS 760/2018, de 28 de mayo ; SSTS 899/2012, de 2 de noviembre ; 899/2012, de 2 de noviembre ; o STS de 26 de marzo de 1997 , entre muchas otras.

En el supuesto de envíos de droga por paquete o correo, (...), el elemento determinante para calificar el hecho como delito consumado o tentativa de delito es el momento inicial de la intervención del autor. Si esa intervención se produce antes de la actuación policial, la connivencia gestada antes de la intervención policial es por sí sola actividad de facilitación o promoción de la circulación y ulterior y consiguiente consumo ilegal de sustancias estupefacientes. Por tanto su protagonista conjuga en primera persona los verbos típicos. Quien se presta a recibir la droga, si no es inductor o coautor, será, al menos, cooperador necesario de un delito consumado desde el mismo instante en que la sustancia se pone en circulación ( SSTS 935/2016 de 15 de febrero ; 919/2006 de 4 de octubre y 725/2015, de 17 de noviembre . Por el contrario, si esa intervención se produce cuando el envío ya ha sido incautado por la policía y no es posible la disposición de la droga, la actuación del receptor debe ser sancionada como tentativa de delito.'

2º)En el presente caso nos encontramos con los siguientes datos:

a)el acusado no era el destinatario de los paquetes que contenían la droga incautada;

b)no se ha probado que tuviera relación alguna con el remitente de los dos paquetes;

c)ambos paquetes llevaban casi dos meses en las instalaciones de la empresa de mensajería antes de que el acusado procediera a su recogida; y,

d)cuando fue a recogerlos el 4-11-2021, resulta que la droga ya estaba sometida al control policial.

3º)Por consiguiente, entendemos que no tuvo la disponibilidad de la ilícita sustancia lo que permite aplicar la doctrina expuesta.

TERCERO.- Autoría y participación delictiva

El acusado Bartolomé es responsable en concepto de autor del referido delito por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código Penal).

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No concurren en el presente caso.

QUINTO.- Sobre la imposición de las penas

A) Normativa aplicable

1º)Los arts. 368 y 369 CP disponen esto.

Art. 368:

'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud (...).'

Art. 369:

'1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.'

2º)Por la suya, el art. 62 CP señala que:

'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.'

3º)Finalmente, el art. 70.1.2ª CP dispone que:

1. La pena superior e inferior en grado a la prevista por la ley para cualquier delito tendrá la extensión resultante de la aplicación de las siguientes reglas:

2.ª La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.

2. A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuaran como unidades penológicas de más o menos, según los casos.

B) Concreción de las penas

1º)Por aplicación de las anteriores reglas la rebaja en un grado de las penas imponibles quedan fijadas en:

a) de 3 años a 6 años menos un día de prisión; y,

b) multa del tanto al triplo del valor de la droga.

2º)Procede aplicarlas en su grado mínimo.

-Tres años de prisión.

Serán de aplicación los arts. 44 y 56.2, y 58 CP.

-Multa de 41.317€ ( art. 377 CP), por ser la tasación más favorable al reo.

3º)La pena de prisión se sustituirá por la expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante DIEZ AÑOS cuando cumpla la mitad de la pena, que entendemos necesario para asegurar la defensa del orden jurídico, y en todo caso, cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

SEXTO.- Sobre el comiso de la sustancia y objetos incautados

Procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado ( arts. 127 y 374 del Código Penal).

SÉPTIMO.-Sobre la imposición de costas de este juicio

Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito ( artículo 123 del Código penal).

OCTAVO.- Sobre los recursos contra la presente sentencia

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid conforme lo prevenido en los arts. 790 y concordantes LECr.

Fallo

LA SALA ACUERDA

A) CONDENARa Bartolomé

1º)Como autor penalmente responsable de un delito intentado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1ª)TRES AÑOS de PRISIÓN

Con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Será abonable, en su caso, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa para el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

La pena de prisión se sustituirá por la expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante DIEZ AÑOS cuando cumpla la mitad de la pena, que entendemos necesario para asegurar la defensa del orden jurídico, y en todo caso, cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

2ª)MULTA de 41.317€.

B) IMPONERlas costas del juicio.

C) DECRETARel comiso de la sustancia estupefaciente a la que se dará el destino legal.

D) TERMINARla pieza de responsabilidad civil conforme a la ley.

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Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.