Sentencia Penal Nº 404/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 84/2022 de 15 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00404/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

- AUDIENCIA TLF. 968 22 91 24/5 FAX 968 229278

- EJECUCION TLF 968 647865 FAX 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CVM

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2017 0013152

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000084 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000224 /2018

Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Recurrente: Eulalio

Procurador/a: D/Dª REMEDIOS LOPEZ MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE LORENZO MARTINEZ FERRER

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez (Ponente)

Presidente

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Teresa de Jesús Gómez Casado

Magistradas

En nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los Magistrados mencionados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 404/2022

En la Ciudad de Murcia, a quince de noviembre de dos mil veintidós.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 224/2018, por delito contra la salud pública (tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud) y defraudación de fluido público contra Eulalio, como parte apelante, representado por la Procuradora Dª Remedios López Martínez y defendido por el Letrado D. José Lorenzo Martínez Ferrer.

Es apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Sentencia de Procedimiento Abreviado con el Nº 84/2022 (el 11 de noviembre de 2022).

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2022, estableciendo como probados los siguientes Hechos:

Valorando en su conjunto las pruebas practicadas se considera probado que el día 30 de marzo de 2017 la Guardia Civil llevó a cabo un registro, autorizado judicialmente, en una vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Sangonera la Verde, propiedad del acusado Eulalio, mayor de edad, con DNI NUM001, nacido en Murcia el NUM002 de 1979, y condenado, entre otros, por delitos de tráfico de drogas en sentencias de 6/06/2005 y 29/06/2006.

En dicha entrada y registro se halló un invernadero dotado de dos compresores de aire acondicionado, tres consolas para la difusión del aire, 20 lámparas incandescentes cada una con su correspondiente transformador, cuatro ventiladores y un filtro de evacuación de gases y olores, donde se cultivaban hasta 142 plantas de cannabis de distintas fases de crecimiento, para su posterior venta y distribución a terceros.

Las plantas tenían un peso total (sin tallos ni raíces) de 57.645,85 gramos y habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor entre 1.467,64 euros y 3.540,81 euros.

Para conseguir la energía eléctrica necesaria el acusado utilizaba la toma de la red general sin la existencia de aparato alguno de medición de consumo, por lo que Iberdrola ha estimado que el mismo asciende a 16.625,44 euros.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

Debo condenar y condeno, a Eulalio, como autor de a) un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y b) un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por los que se imponen las siguientes penas:

Por el delito a) contra la salud pública la pena de un año y seis meses de prisión, con accesorias y la pena de multa de 2000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y

Por el delito b) de defraudación de fluido eléctrico, la pena de multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros, en total 1.080 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , en caso de impago,

En concepto de responsabilidad civil condeno a Eulalio, a indemnizar a Iberdrola con la cantidad de 16.625,44 euros y todo ello con condena en costas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Eulalio, fundamentándolo en síntesis en error en la apreciación y valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, al considerar que no se habría visto acreditado que su defendido haya cometido un delito de tráfico de drogas, al no poder considerarse que pueda inducirse que las plantas de marihuana estaban destinadas al tráfico de drogas, al no advertirse la presencia de personas que pudieran adquirir marihuana, ni tampoco localizarse dinero procedente del tráfico de drogas, por lo que la propia juzgadora reconocería que no se han revelado actos de tráfico, infiriendo su destino al tráfico de dos condenas por tráfico de drogas en los años 2005 y 2006, lo que no sería admisible.

Por otra parte, tampoco considera que su defendido haya cometido un delito de defraudación de fluido eléctrico, censurando que se haya atendido a un consumo de un año, y fundado en un informe de un empleado de Iberdrola de carácter unilateral, sin posibilidad de contradicción, cuando la plantación no tendría más de dos meses.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de proceder la absolución de su defendido.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 19 de septiembre de 2022, interesa la desestimación del recurso de apelación formulado y la confirmación de la sentencia recurrida.

Hechos

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:En este caso los alegatos impugnatorios cabe reconducirlos a los siguientes motivos de apelación: errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, con doble proyección considerando los dos delitos por los que ha resultado condenado el acusado.

En cuanto a la cuestión es conveniente recordar la doctrina jurisprudencial sobre las exigencias de la valoración probatoria de la denominada prueba personal, trayendo a colación la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): (...), queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio - y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Ahora bien también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el cómputo de las pruebas practicadas de cargo y descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar las pruebas presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS. 3.5.2006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación no sería el presupuesto de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo. (...).

Ahora bien, ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

La STS. 540/2010 de 8.6 y 258/2010 de 12.3 , precisan que '... la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo'. Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).

En este caso la prueba practicada ha sido personal, complementada con documentación referida al resultado de la entrada y registro, actuación de IBERDROLA significando la aplicación del módulo legal de fijación de la indemnización y determinación de ésta, fotografías, etc..

Es por ello que ante la censura del recurso, procede reflejar los extremos valorativos desarrollados por la Juzgadora de instancia para fundar su condena, tal y como se recogen en los fundamentos jurídicos primero y segundo, que dicen así: PRIMERO.-Se solicita por el Fiscal la condena del acusado como autor de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 CP .

El atestado policial NUM003 de la Unidad Orgánica de Policía Judicial (EODA) de la Comandancia de la Guardia Civil de Murcia incorporado a los autos, al que se adjunta, como Anexo I, un reportaje fotográfico, constituye prueba suficiente de que en el registro domiciliario que se llevó a cabo el día 30 de marzo de 2017, en la vivienda de la DIRECCION000 nº NUM000 de Sangonera La Verde, con autorización del Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia (auto de 29/03/2017 dictado en las DP 666/17 ), se halló un invernadero con 142 plantas de marihuana, de una altura aproximada de 160 cmt, cultivadas en maceteros de plástico, así como una instalación eléctrica para su cultivo compuesta por dos compresores de aire acondicionado, tres consolas para la difusión del aire, 20 lámparas incandescentes cada una con su correspondiente transformador, cuatro ventiladores y un filtro de evacuación de gases y olores, además de diversas herramientas y objetos para la plantación, tales como gran cantidad de tierra o maceteros vacíos y objetos para el pesaje, como la balanza de precisión de la marca Masell Power y el resto de útiles y objetos que se detallan en el acta de Registro.

El propio acusado Eulalio manifestó en el juicio que era cierto que existía esa plantación de marihuana que se halló en el Registro realizado en el inmueble que había sido de sus padres hasta que fallecieron en 2015. El acusado reconoció que las plantas, los focos y todo lo que vio la Guardia civil y a lo que le hicieron fotos era suyo, que lo había montado él.

No obstante, el acusado asegura que la plantación era para su consumo propio y que no estaba destinada al tráfico ilícito.

Por tanto, ante esta alegación de la defensa, debemos partir de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, que ha declarado reiteradamente que '... en el ámbito de los delitos contra la salud pública, la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el Tribunal deduce el destino como juicio de inferencia...' ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 10 de enero de 2019 , STS de 27 de junio de 2016 , 28 de febrero de 2012 , entre otras muchas).

Añade dicha doctrina que para la elaboración de tal juicio de inferencia se ha de partir '... de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga...' ( STS de 27 de junio de 2016 , entre otras muchas), pudiendo '... inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor (...) expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando esta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal' ( STS de 10 de marzo de 2016 ).

En el presente caso es cierto, como sostiene la defensa, que en las vigilancias y seguimientos policiales no se observó que el acusado llevara a cabo ningún acto de venta o distribución de la droga y que, ni en el Registro domiciliario, ni en ninguna otra diligencia, se intervino dinero en su poder.

No obstante, ello no conduce sin más a la convicción de que la plantación hallada estuviera destinada al autoconsumo del acusado pues, por un lado, tal como destaca el Fiscal, no existe prueba alguna de la adicción del Sr. Eulalio a la marihuana o a cualquier otra sustancia estupefaciente. Así, no se ha aportado ningún informe médico, ni se ha solicitado ningún reconocimiento forense, ni un análisis de orina o de cabello o de otro tipo que permita conocer si el acusado tenía alguna adicción y en qué grado. Tampoco se ha aportado, ni solicitado, ninguna documentación o cualquier otra prueba acreditativa de que el acusado ha recibido algún tratamiento de deshabituación, de manera que, más allá de las manifestaciones efectuadas por el Sr. Eulalio en su propio descargo, nada revela que éste sea o haya sido consumidor de sustancias estupefacientes.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo tiene declarado que 'el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (...), y aún en los casos de que el tenedor de sustancias estupefacientes sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días...' ( STS de 31 de enero de 2013 ).

En el supuesto que nos ocupa no puede obviarse que, el elevado número de plantas halladas en el inmueble, 142, en un estado de crecimiento controlado, con un peso total (sin tallos ni raíces) de 57.645,85 gramos (según el análisis obrante en los folios 132 a 134, acontecimiento 26 del visor) y con un valor en el mercado ilícito de entre 1.467,64 euros y 3.540,81 euros (informe en el folio 138, acontecimiento 29 del visor) excede con creces de la cantidad que el Tribunal Supremo ha considerado precisa para el abastecimiento de un consumidor medio. Así, conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal supremo de 19 de enero de 2001 y las SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006 , entre otras, en el caso de la marihuana, dicha cantidad está entre los 250 y los 300 gramos, partiendo de un acopio de 10 días y de un consumo que, en caso de abuso, puede fijarse entre 20 y 25 gramos.

Además, en el Registro se intervino un calendario (folio 55) con las fechas de cultivo, una hoja de información del cultivo (foto 23 del folio 56), así como una balanza de precisión (foto 24) y las fotos realizadas, incorporadas en el Anexo I del atestado (folios 42 a 58) evidencian que no se trataba del cultivo casero de alguna planta, sino de una plantación mucho más sofisticada (imagen 13 y 14 del folio 51), escondida tras una puerta falsa (imagen 8 y 9 del folio 48) y con todo un sistema de iluminación y ventilación (imágenes 6, 10 a 12, 16 a 21) que, a juicio del Agente de la EDOA nº 230, que ratificó el atestado, podía considerarse como 'profesional', pues estaba dotada de sistemas directamente predispuestos para favorecer el crecimiento de las plantas.

No cabe duda que el coste de la plantación y de la instalación de los sistemas de iluminación y refrigeración que se observan en las fotos excede con mucho del gasto que tendría que realizar el acusado para costearse un consumo propio, por lo que la explicación que ofreció en el juicio sobre el hecho de realizar la plantación porque no tenía trabajo y no podía comprar la marihuana carece de lógica y coherencia, pues se trata de una elevada inversión que no resulta en absoluto rentable para un consumo propio.

Como indica la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 30 de junio de 2020 , 'el dato de la sofisticación de la plantación coadyuva a descartar ese autoconsumo personal propio o el compartido grupal en unión del número de plantas de marihuana y revela a las claras su preordenación al tráfico, a la venta a terceros'.

Partiendo de todo lo expuesto, y aunque ciertamente en este caso no se han revelado actos de tráfico, valorando en su conjunto todos los indicios señalados, se considera, sin embargo, que el cultivo de la plantación estaba destinado, si no en su totalidad, al menos sí en una parte muy significativa, no al abastecimiento propio del acusado, sino al consumo ilegal, máxime cuando la hoja histórico penal del mismo refleja que fue condenado por tráfico de drogas por sentencias de 6/06/2005 y 26/09/2006 .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formula también acusación por el delito de defraudación eléctrica.

El artículo 255 del Código Penal , establece que '1. Será castigado con la pena de multa de tres a doce meses el que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:

1.º Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2.º Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3.º Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

2. Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'.

Como señala, entre otras, la SAP Madrid, Sec. 6ª, nº 225/14, de 11 de abril , el artículo 255 del Código Penal 'tiene una naturaleza estrictamente patrimonial, protegiendo exclusivamente los intereses económicos de las empresas suministradoras de electricidad, gas, agua u otros elementos, energías o fluidos, constituyendo la acción típica del tal precepto en el apoderamiento o defraudación ilícita realizada a través de engaño desplegado mediante la utilización de mecanismos o manipulaciones instrumentales, con el que se causa un perjuicio económico al suministrador ante el adueñamiento lucrativo por el usuario del fluido ajeno'.

La Audiencia Provincial de Gerona, sec. 3ª, S 13-10-2005, nº 899/2005 , tras exponer los elementos del mencionado delito, señala que de ellos se deduce que el bien jurídico protegido 'es la propiedad o valor de la cantidad defraudada a tenor del uso indebido que se tipifica, constituyendo la acción típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismos específicos que permitan el uso ilícito, o a través, del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado estando considerado dicho delito como de resultado siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado'.

Se trata de un delito de resultado en el que no es necesario que el mecanismo o medio clandestino utilizado para llevar a cabo la defraudación los haya instalado el beneficiario de la defraudación, bastando con que éste conozca su existencia y la aproveche para obtener el suministro de que se trate sin pagar su importe, aunque un completo desconocimiento de la existencia de los mecanismos defraudadores daría lugar a un error sobre el tipo excluyente del dolo.

Así, por ejemplo, aunque no se pudiera acreditar que el acusado efectuó directamente la manipulación, puede inferirse que era conocedor de la misma si está consumiendo electricidad en su vivienda y no queda reflejado en el contador que tenga instalado, estableciendo la jurisprudencia ( STS 20-6-81 y 201-82 , entre otras) que se comete el delito tanto extrayendo la electricidad antes de que pase por el contador, como manipulando éste para que no marque el verdadero consumo.

En el caso que nos ocupa, no se discute que en el inmueble de la DIRECCION000 nº NUM000 de Sangonera La Verde, donde se practicó la entrada y registro, había una toma directa de electricidad que daba suministro a la luminaria y los aparatos de ventilación que se habían instalado en la vivienda con un enganche clandestino. Así se aprecia en las fotos incorporadas como Anexo I del atestado 85/2017 (folios 52, 54, 57 y 58) y en el informe de inspección realizado por Iberdrola el día 30/03/2017 (Expediente nº NUM004), que fue con incorporado a la causa por la Guardia Civil en oficio de 3 de abril de 2017, ampliatorio del atestado.

Aunque el acusado alega que él no realizó dicho enganche, ni manipuló el cuadro eléctrico, sin embargo, es impensable que no conociera que estaba utilizando de forma gratuita la electricidad que requería el crecimiento de una plantación como la que figura en las fotos, que él mismo reconoce que había montado y que le pertenecía, máxime cuando el mismo no ha demostrado que la vivienda tuviera contrato de electricidad, ni que se pagara ningún recibo de luz por el consumo que se llevaba a cabo en dicho inmueble.

Consecuentemente, se estima que el acusado sabía que estaba valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación de la electricidad, máxime cuando él mismo reconoció en Instrucción que se estaba aprovechando de la luz y ello con independencia de si fue él u otra persona la que instaló los mecanismos para la toma clandestina.

El análisis de lo señalado en cuanto al delito de tenencia/cultivo de drogas para el tráfico permite advertir su fundamento y justificación, por cuanto aunque es evidente que corresponde a la acusación acreditar los extremos en los que fijar el juicio de condena, eso no excusa para que si el acusado (y su Defensa) alegan extremos que podrían tener carácter exculpatorio, o en los que pretender amparar la conducta desplegada por quien se ve acusado, tratando de excluir con ello el matiz inculpatorio de la conducta puesta de evidencia, corresponde al acusado justificar sus alegatos.

En este caso la referencia al consumo de cannabis por parte del acusado no descansa más que en las alegaciones vertidas por éste, sin acreditar (siquiera a través de prueba personal complementaria), la realidad de ese consumo, y mucho menos con justificación de análisis de ningún tipo ni informe médico en cuanto a esa supuesta condición de consumidor de cannabis.

Es por ello que en cuanto a los indicios a los que ha atendido la Juzgadora de instancia para fundar su inferencia incriminatoria, los aprecia la Sala no sólo debidamente fundados, sino de plena proyección inculpatoria, dada la pluralidad y consistencia de todos ellos, que confluyen en el juicio de condena significado.

La opacidad y clandestinidad de la actividad desplegada (con existencia de dispositivo de cierta sofisticación en la ocultación de la estancia donde se encontraban las plantas), la preparación de un instrumental y aparataje de cierta profesionalidad y dedicación intensa para el cultivo de la marihuana (aparatos existentes, diversidad de éstos y complemento de todos ellos para un rendimiento lo más rápido y eficaz en el cultivo existente, con el empleo de sustancias y técnicas favorecedoras de un rápido cultivo -calor, agua, productos fertilizantes, ...- que favoreciesen el ciclo del cultivo, tal y como se observa de las fotografías existentes, con una uniformidad en el mismo en cuanto a características y altura de las plantas), utilización de unos aparatos cuya instalación y montaje requiere conocimiento y profesionalidad, además de inversión económica, número de plantas intervenidas (142) atendiendo al espacio utilizado, con un resultado de más de cincuenta cinco kilogramos de plantas (sin tallos ni raíces), que podrían dar un resultado útil para su consumo como marihuana entre 268 y 648 gramos, con un valor en el mercado ilícito entre 1.467 y 3.540 euros, permiten apreciar un destino dirigido a terceros.

Es evidente que la intervención policial interrumpió el ciclo de cultivo, como también lo es que ese ciclo estaba acelerado (atendiendo al calor constante proporcionado por las lámparas durante las 24 horas del día y sistema instalado para el cultivo), lo que no sólo aceleraba el ciclo productivo, sino que acrecentaba su rendimiento.

Que no hubiera dinero en el interior de la vivienda, ni que se localizasen personas que acudieran a la vivienda como eventuales consumidores/compradores, en nada debilita el juicio de reproche, habida cuenta que lo que sanciona el tipo penal es cualquiera de las fases de actividad dirigidas al tráfico de drogas, sin que sea habitual que los lugares de cultivo/producción sean puntos de venta de la sustancia, antes al contrario, precisamente por su tipología oculta suelen excluirse de todo trasiego de personas que advierta de su existencia.

Por lo tanto, la Sala comparte la conclusión condenatoria alcanzada por la Juzgadora de instancia, lo que lleva a la desestimación del recurso de apelación en este punto del recurso de apelación.

Resta por analizar la censura referida al delito de defraudación de fluido eléctrico, y con relación al mismo vuelven a coincidir extremos de valoración previamente significados, en el sentido de no haberse acreditado por quien sólo lo alega, que la vivienda donde se encontraba el cultivo de las plantas de cannabis hubiera estado habitada por un familiar desde el fallecimiento de los padres del acusado. Estaba en su mano haber presentado a ese supuesto familiar, para al menos así acotar el periodo temporal de uso de la vivienda por parte del acusado, pero, en todo caso, ese extremo tampoco resulta relevante a los efectos de análisis, dado que como bien señala la Juzgadora de instancia, el acusado ha reconocido que fue él quien efectuó la instalación de todo el aparataje para el cultivo de las plantas de marihuana, montaje que utilizaba de forma ilegítima la toma eléctrica detectada.

Por lo tanto, la hubiera originado él, o se aprovechara y ampliara la existente, el acusado ejecutaba la acción típica legalmente prevista.

Se alega por la Defensa que la determinación de la suma defraudada se ha efectuado de forma unilateral y sin posibilidad de contradicción, por un técnico/empleado de IBERDROLA, lo cual no se ajusta a la realidad, en primer lugar, porque el técnico acudió con miembros de la Guardia Civil para verificar la toma clandestina, porque los aparatos a los que se suministraba la energía eléctrica están perfectamente descritos en las actuaciones, y porque los factores tenidos en cuenta para fijar el importe del consumo eléctrico defraudado atienden a extremos significados en el informe emitido (incluida la referencia normativa aplicable), por lo tanto, la parte tenía la posibilidad de contradecir ese informe, y los datos a los que respondía. Es más, un representante de IBERDROLA acudió a la vista oral, y fue sometido a interrogatorio contradictorio, significando que el Real Decreto al que se atuvo la empresa para fijar el importe de la energía defraudada determina que se haga por un año, a razón de 6 horas día, y considerando potencia y aparataje, además de otros conceptos que han de incluirse en la concreción del importe total reclamado.

La tesis más favorable según la Defensa recurrente es entender que la toma ilegal sólo se correspondía con los dos meses de cultivo de las plantas, lo cual entraña una falacia, dado que si el cultivo es de dos meses, la preparación previa de la instalación, montaje e instalación de los aparatos, entraña ya un tiempo previo, incluido el uso de energía eléctrica para dar lugar a todo ello.

Por lo tanto, al tiempo de cultivo efectivo (con todo el dispositivo instalado y a pleno rendimiento), cabe añadir un tiempo de preparación, y, además no puede olvidarse que el Real Decreto atiende a seis horas días de consumo, lo cual, en una instalación como la localizada, no es real, dado que la misma funciona las 24 horas al día. Es decir, aunque atendiendo al Real Decreto se estaría a un consumo de un año a razón de 6 horas/día, lo expuesto permitiría sostener, como posibilidad defendida por la Defensa, un consumo de unos tres meses, de los cuales dos meses al menos serían a razón de 24 horas al día. En definitiva, la responsabilidad civil obtenida de los datos aportados por IBERDROLA no estaría muy desviada de la derivada de tres meses aproximadamente a razón de dos de esos meses con consumo al completo de las 24 horas del día, que vendría dar un resultado de unos 9 meses de consumo a razón de 6 horas/día.

Es por ello que la Sala también comparte como razonable y fundada la valoración que realiza al respecto la Juzgadora de instancia en el fundamento jurídico séptimo de su sentencia, que dice así: A tenor de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 109 y siguientes.

En este caso IBERDROLA reclama la cantidad de 16.625,44 euros como indemnización por el importe de lo presuntamente defraudado.

Tal como resulta del documento de liquidación de 3/04/2017, aportado a los autos, y de lo declarado en el juicio por D. JOSE MIGUEL RABADAN MASÍA, como legal representante de Iberdrola, al encontrase la vivienda en toma directa, el cálculo se realizó de forma estimativa por el consumo de un año (del 31/03/2016 al 30/03/2017), en base a los receptores existentes en el inmueble y con aplicación del art. 87 del Real Decreto 1955/2020 .

El acusado impugna esta reclamación alegando que es excesiva y que su cálculo no es correcto porque se ha realizado de forma unilateral por la compañía eléctrica, de forma estimativa y en cómputo anual cuando, sin embargo, no queda acreditada la fecha de inicio para el cómputo, ni el periodo tenido en cuenta para determinar la indemnización, dado que la plantación apenas se había cultivado durante dos meses, pues se terminó de montar a finales de enero o principios de febrero de 2017.

En este caso se desconoce exactamente la cantidad total de energía defraudada porque se trata de una toma directa, y no se han aportado por el acusado facturas anteriores, en las cuales se puedan ver los consumos habituales, ni las lecturas previas de contadores, pues no consta que existiera un contrato de suministro antes del enganche ilícito, de modo que no se cuenta con ningún otro elemento para el cálculo del consumo.

Tampoco se han aportado por la defensa documentos u otras pruebas que permitan acreditar cuándo se realizó la instalación de la energía eléctrica para la plantación y desde cuándo, en concreto, se estuvo consumiendo la luz, pues no es suficiente a tal fin el hecho de manifestar que las plantas llevaran solo dos o tres meses de crecimiento, ya que se desconoce si previamente se hicieron otros cultivos.

Por otro lado, aunque el Sr. Eulalio manifestó en el juicio que durante parte del año 2016 tuvo arrendada la vivienda a un primo, sin embargo, no se concretan las fechas, ni se aporta el contrato de alquiler, ni se facilitan los datos de identificación del primo, que ni prestó declaración en fase de instrucción para corroborar estos extremos, ni fue propuesto para testificar a tal fin en el acto del juicio.

Ante esta ausencia de prueba respecto a la fecha en la que se comenzó el consumo ilícito se ha de acudir a lo dispuesto en el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre , que señala que 'de no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada o que se hubiera debido contratar, por seis horas de utilización diaria durante un año (...)', estimación que así se ha realizado por IBERDROLA en atención al término de potencia y energía que podían generar los receptores que se hallaron en la inspección que se realizó en el inmueble el día 30/03/2017.

Consecuentemente, procede estimar la reclamación de 16.625,44 euros efectuada por la compañía eléctrica en base al informe elaborado por dicha parte, que no ha sido suficientemente contrarrestado por la defensa.

Por lo tanto, la Sala considera justificada y racional la conclusión convictiva alcanzada por la Juez a quo, dados los extremos valorados por la misma, fundados en la realidad probatoria antedicha y que resultan razonables en su ponderación crítica, tal y como se aprecia con la lectura de los citados fundamentos jurídicos.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con su recurso no debilita, y mucho menos puede sustituir, a la expuesta por la Juez a quoen su sentencia.

Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto en su integridad.

SEGUNDO:Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulaliocontra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia, en Procedimiento Abreviado Nº 84/22022 -Rollo de Apelación de Sentencia de Procedimiento Abreviado Nº 224/2018-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia sólo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855, 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), considerando el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 (Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, en aplicación del artículo 117.1 de la Constitución Española (La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial), la pronunciamos, mandamos y firmamos.