Sentencia Penal Nº 405/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 64/2007 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

Y

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo P.A: 64 /2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1841 /2007

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 405/09

ILMOS/AS SRES./SRAS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCIÓN SEGUNDA

Presidente/a

Dª. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

Dª. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a diecisiete de septiembre de dos mil nueve

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1841/2007 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Lucas , con DNI número NUM000 , nacido el día 24/04/1985 en MADRID, hijo de MELCHOR y de MARIA DOLORES, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, y dicho acusado Lucas , representado por el Procurador JOSE GONZALO SANTANDER ILLERA y defendido por la Letrado Dña. TEODORA Mª KIEBOOM VERGARA.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, que dicta la presente resolución, a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , sustancia que causa grave daño a la Salud, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado (art. 28 del Código Penal ), sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1000 euros, comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación jurídica de los hechos y la autoría de su defendido solicitando la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables e inherentes a tal declaración.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1º del Código Penal , dado que reflejan una posesión con finalidad de tráfico de MDMA(éxtasis).

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado es en su mayoría la llamada droga de síntesis o de diseño: -éxtasis - MDMA, según (informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de análisis de la sustancia decomisada obrante al folio 22). El MDMA y la cocaína son sustancias gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función disfásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos aguados que, incluso, pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966 , plasmado finalmente en la Convención Única de 1981 recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE. También fue incautado cocaína y hachis en la cantidad reflejada en el informe.

La Posesión de MDMA se hallaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas lo que viene acreditado por la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona o dos a su propio consumo. Pues en el presente caso concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor por lo que la droga aprendida excede de las previsiones de un consumo normal, el módulo determinante del autoconsumo es la provisión para cinco días según sentencias del Tribunal Supremo 415/2006 etc.

En el presente caso se han ocupado 32 dosis de MDMA, a juzgar por el informe pericial practicado ratificado en el acto el plenario por el perito.

Se presume que el resto de sustancia intervenida, era para su consumo.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Lucas , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según resulta de las prueba practicada en el plenario con pleno sometimiento a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, valorada toda ella con arreglo a los dispuesto en el art. 741 de la LECRi ., alcanzando esta Sala la convicción plena, sin fisura alguna, de su autoría entendiendo que la presunción de inocencia que le asiste ha quedado debidamente desvirtuada y por las razones que seguidamente se dirán.

El acusado en el plenario refirió:.-que la sustancia intervenida no era para ser vendida,.- que era para su consumo.- Que la adquirió el mismo día unas horas antes. Que las 32 bolsas erán para el dicente y para sus amigos.- Que no refirió a la policía que había comprado la sustancia en el parque del Retiro a un varón de raza árabe, y que después las iba a revender para sacar dinero para sus gastos. - Que la compró en el Retiro pero no para venderlas sino para consumo con unos amigos . -Que le habían dado el dinero que lo pusieron entre todos,350 ?.- Que no recuerda la cantidad que puso cada uno, Que esas personas no estaban con él cuando le detuvieron, que había otros chicos, que iban a consumirla en una discoteca.- Que no recuerda lo que declaró ante el Juzgado de Instrucción. Sin embargo hubiese fácil, de ser cierto, que compareciese al acto del juicio oral, las personas que entregaron al dinero a fin de que acreditasen lo referido por el propio acusado. La alegación de defensa respecto de que se trataba de personas muy jóvenes y con miedo no justifica su no presencia al acto. Pues en todo caso se trataría de personas mayores de edad, con la condición de testigos , para declarar sobre consumo. Por tal razón no puede prosperar el alegato de defensa relativo al consumo compartido.

Por otra parte las manifestaciones de los agentes intervinientes -agentes de la policía local nº NUM001 refieren como se produjo la detención del acusado cuando se encontraban realizando un control de botellón, porque tenían quejas y al identificar al acusado este se puso muy nervioso, le cachearon y encontraron en su poder la bolsa con la sustancia intervenida. Y que en un momento en Comisaría refirió que la había comprado en el Retiro a una persona de raza árabe que era para pasarlo en una discoteca Macumba, para subsanar gastos que tenía porque sus padres se habían divorciado porque faltaba dinero en su casa.

La sustancia intervenida era MDMA , en su gran mayoría, con el peso referido, y dispuesta en las bolsitas lo que viene acreditado por el análisis de la referida sustancia realizado por Instituto Nacional de Toxicología obrante al folio 22 de las actuaciones, informe que no fue impugnado.

En definitiva la cantidad de droga poseída más allá de los límites del autoconsumo, cinco días, puesta en relación, con la ocultación de la droga en su chaqueta dispuesta en papelinas y las circunstancias de la aprehensión es, claramente significativo y decisivo, de que su posesión era para la venta o tráfico ilicito, sentencia de 15 diciembre 2006 del Tribunal Supremo .

Sin perjuicio de presumir que el hachis y la cocaina, si eran para su autoconsumo ,dado su carácter de drogodependiente y la escasa cantidad de cocaina y hachis intervenido.

TERCERO. En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y pese a que la Defensa no alegó circunstancia alguna al solicitar la libre absolución de su defendido con todo tipo de pronunciamientos favorables. Este Tribunal considera de aplicación el artículo 376 el Código Penal, el que determina tres casos para que el Tribunal rebaje la pena en uno o dos grados si concurren tres requisitos:

-Que el imputado por tráfico de drogas fuera drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos delictivos, no exige que cometiera el hecho como consecuencia de esta adicción, sino únicamente que fuera drogodependiente en el momento de su comisión.

-Que el imputado haya finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación.

- Y Que la cantidad de droga incautada no fuere de notoria importancia o extrema gravedad.

Concurriendo en el presente caso los tres requisitos al observarse de la documental obrante:

-Que el acusado se inició en el consumo de sustancias cuando tenía 15 años.

-Que su historia de consumo abusivo de sustancias en CAD y SAJIAD se encuentra documentado folio 28 y 29 del rollo.

-Y que en la actualidad se encuentra en tratamiento de deshabituación en el CAD de Villaverde y que ya ha finalizado con éxito un tratamiento de habituación hace casi dos años.

Concurren por tanto los requisitos expuestos en el artículo 376 del código penal y procede rebajar la pena en un grado.

En orden a la graduación de la pena, la Sala estima que procede la aplicación de la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 699 ? euros, que es el valor que la referida sustancia hubiera alcanzado en el mercado artículo 377 del Código Penal .

CUARTO.- Procede imponer al acusado condenado las costas procesales, a tenor del art. 123 CP . Igualmente procede decretar el comiso de la droga intervenida (art. 127 CP ).

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Lucas , indicó como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 699 euros, y al pago de las costas procesales.

Y conclúyase las piezas de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, estando celebrando Audiencia Pública. Certifico.