Sentencia Penal Nº 405/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 297/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

RECURSO APELACION: 297/10

JUICIO ORAL: 226/10

JUZGADO PENAL Nº 31 - MADRID

SENTENCIA NUM: 405

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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En Madrid, a 21 de octubre de 2010.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 226/10 procedente del Juzgado Penal nº 31 de Madrid y seguido por delito de robo con intimidación y uso de arma contra Millán , siendo partes en esta alzada como apelantes dicho acusado y el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 24 de mayo de 2010, cuyo FALLO decretó: "Que debo CONDENAR Y CONDENO Millán , con NOI NUM000 , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma, en grado de tentativa, previsto en los arts. 237, 242.1 y 15, 16 y 62 CP, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia (art. 22.8 CP ), a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, con la accesoria genérica (art. 56 CP ), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el decomiso de la pistola intervenida a la que en fase de ejecución de sentencia, una vez, en su caso, devenga firme la presente resolución, se dará el destino reglamentariamente establecido.

Lo anterior con condena al pago de las costas procesales devengadas."

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por Millán y por el Ministerio Fiscal, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 19 de octubre de 2010, se formó el Rollo de Sala nº 297/10 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada, añadiendo el siguiente párrafo:

El acusado padece una antigua politoxicomanía a la heroína, cocaína, benzodiacepinas y cannabis, que limitaba sus capacidades volitivas.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- El recurso por el Ministerio Fiscal se sustancia por la única consideración de considerar los hechos como realizados en grado de consumación y no de tentativa.

1. La Sala debe partir de la intangibilidad de los hechos declarados probados, en tanto la ponderación de las pruebas practicadas en la primera instancia no puede corregirse en la vía del recurso de apelación en perjuicio del acusado cuando implique la valoración de medios de prueba personales.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ).

Sin embargo, a partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , se modificó el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por numerosas sentencias, entre las más recientes: 28/08 de 11 de febrero, 29/08 de 20 de febrero , 36/08 de 25 de febrero , 115/08 de 29 de septiembre , 124/08 de 20 de octubre , 177 y 180/08 de 22 de diciembre , 1 y 3/09 de 12 de enero , 46 , 49 y 54/09 de 23 de febrero , 64/09 de 9 de marzo , 80/09 de 23 de marzo , 91/09 de 20 de abril , 103/09 de 28 de abril , 108/09 de 11 de mayo , 118/09 de 18 de mayo , 120/09 de 18 de mayo , 132/09 de 1 de junio , 144/09 de 15 de junio , 150/09 de 22 de junio , 170/09 de 9 de julio , 173/09 de 9 de julio , 184 y 188/09 de 7 de septiembre , 214 y 215 /09 de 30 de noviembre , 1 y 2/10 de 11 de enero y 30/10 de 17 de mayo .

La imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

En estas condiciones, la situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 209/96 de 17 de diciembre , 210/96 de 17 de diciembre , 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre , 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

Este criterio se inscribe en el acuerdo adoptado en las Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004 y de 26 de mayo de 2006.

2. En los delitos de robo y hurto los grados de consumación y tentativa no presentan diferencias en el plano subjetivo del tipo, al ser común en ambos el ánimo de llevar a término el proyecto criminal ideado; tampoco en el plano objetivo se aprecian divergencias toda vez que, en el delito intentado se ha pasado también de la intención a la ejecución directa poniendo para ello los medios normalmente eficaces, en la convicción de que los actos desplegados son de suyo suficientes para alcanzar el resultado propuesto. En la consumación, la resolución psíquica y el logro material se yuxtaponen, mientras en la tentativa no se produce el resultado propuesto por causas ajenas a la voluntad del agente, dándose un delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado.

Para deslindar la figura plena de robo de la semiplena, se ha optado por la racional postura de la "illatio " ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1992 , 27 de octubre de 1995 ), que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - concrectatio -, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido - ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que precise la efectiva disposición del objeto material, y ello, en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo esencial de la definición ofrecida por el art. 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisora del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente.

La doctrina legal exige que se haya alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad de la cosa mueble - facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir -, siquiera sea de modo momentáneo fugaz o de breve duración, de manera que el sujeto pasivo no la pueda recuperar sin un cierto esfuerzo para vencer la resistencia del que ha aprehendido la cosa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero , 15 y 30 de marzo , 11 de octubre de 1990 , 17 , 21 y 29 de enero , 25 de febrero , 9 de mayo y 11 de octubre de 1991 , 24 de febrero , 15 de abril , 11 de septiembre , 2 de noviembre de 1992 , 22 de febrero , 25 de junio , 9 de julio de 1993 , 8 de febrero , 10 de junio , 3 de julio , 25 de octubre de 1994 , 15 de octubre de 1996 , 22 de abril , 11 de junio , 10 de octubre de 1997 , 20 de febrero , 16 de marzo , 26 de mayo , 4 de noviembre de 1998 , 22 de febrero , 23 de marzo , 11 , 21 y 27 de mayo , 14 de junio , 13 y 14 de julio y 24 de septiembre de 1999 , 4 y 24 de enero , 3 de febrero y 16 de mayo de 2000 , 22 de febrero , 7 y 20 de abril , 3 de mayo , 10 de septiembre y 21 de diciembre de 2001 , 15 de febrero , 18 y 24 de abril y 10 de mayo de 2002 ).

La tesis expuesta parece reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesario el logro del lucro o fin de aprovechamiento y radicando el paso de la tentativa a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición - que supondría la entrada en la fase de agotamiento -, como ideal o potencial capacidad de disposición ( Sentencia de 27 de diciembre de 1993 ), de realización de cualquier acto de dominio material sobre ella.

Sin perjuicio de ello, en las situaciones límites, cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la tentativa, doctrina que recogen entre otras muchas las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1990 , 29 de enero , 25 de febrero , 9 de mayo y 11 de octubre de 1991 , 7 de febrero , 9 de octubre , 16 de diciembre de 1992 , 25 de junio , 14 de diciembre de 1993 , 1 y 20 de diciembre de 1999 , 8 de mayo y 25 de junio de 2001 .

Este es precisamente el supuesto fáctico que contemplan las actuaciones, pues a la vista de la relación de los hechos probados no existe solución de continuidad entre el momento del robo y el de la detención del recurrente.

SEGUNDO.- La defensa de Millán solicita la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción.

Los supuestos ordinarios de toxicomanías de larga duración, como la que presenta Millán han venido siendo encuadrados en la noción de grave adicción, que configura el supuesto de aplicación de la atenuante simple del art. 21.2 del Código Penal ( Sentencias del Tribunal Supremo 13 y 19 de abril , 14 de junio , 28 de julio y 20 de septiembre de 1999 , 18 y 27 de enero , 1 de febrero , 16 de mayo , 20 y 30 de octubre de 2000 , 6 de febrero de 2002 , 18 de diciembre de 2004 , 30 de marzo de 2005 , 25 de septiembre de 2008 y 29 de enero de 2009 ), al igual que los casos de síndrome de abstinencia moderado ( Sentencias de 24 de enero de 1994 , 16 y 18 de mayo y 10 de diciembre de 1996 , 19 de febrero de 1999 , 20 de octubre de 2000 y 16 de mayo de 2001 ). Rotundamente se ha declarado que si sólo consta una grave adicción no cabe aplicar la eximente incompleta (29 de enero, 5, 19 y 23 de febrero de 1999, 20 de octubre de 2000 y 30 de marzo de 2005). Estas son las circunstancias que ofrece el informe emitido por el Médico forense del Juzgado de Guardia. Por otra parte, el ulterior informe forense de fecha 19 de mayo de 2010, unido al folio 144 de las actuaciones, en el que se relata la evolución de la drogadicción del acusado desde edad temprana, unido al informe del Sajiad relativo al análisis que le fue practicado en el Juzgado de Guardia, sustentan la conclusión tercera expuesta por el forense en el sentido de que el examinado reúne criterios de abuso y dependencia a cocaína, heroína, cannabis y benzodiacepinas, de manera que la aplicación de la atenuante simple resulta ajustada a derecho.

Sólo cuando la adicción, además de ser muy prolongada en el tiempo y exceder de los supuestos ordinarios, se encuentre asociada a patologías psiquiátricas, puede reconducirse al ámbito de la semieximente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1995 28 de octubre de 1995 , 8 de abril , 11 de octubre , 13 de diciembre de 1996 , 31 de marzo , 5 y 17 de diciembre de 1997 , 23 de febrero , 30 de abril , 10 de julio , 3 de septiembre y 23 de noviembre de 1998 , 11 de febrero y 27 de diciembre de 1999 , 14 y 17 de julio , 20 y 27 de octubre de 2000 , 19 de enero , 9 de febrero , 16 de abril y 24 de septiembre de 2001 y 30 de marzo y 11 de mayo de 2005 ), circunstancias que no se aprecian en este caso.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, y con estimación parcial del formulado por Millán , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 24 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid en el Juicio Oral 226/10, en el único sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de la grave drogadicción del acusado, imponiéndole la pena de un año y diez meses de prisión, y manteniendo íntegramente los restantes pronunciamientos, con declaración de oficio las costas causadas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.