Sentencia Penal Nº 405/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 198/2010 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Núm. CUATRO de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 171/2010.-

ROLLO DE SALA Núm. 198/2010.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 405-

ILMOS/AS. SRES/AS:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

Dª. Marta Cortés Martínez.

En la ciudad de Granada a cinco de julio de dos mil once.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 171 de 2.010 (rollo de Sala nº 198/2010) por delito de falsedad y estafa, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro el acusado Matías , nacido el 1 de septiembre de 1.958, con DNI nº NUM000 , de estado no consta, de profesión abogado, natural de Albuñol (Granada) y vecino de Adra (Almería) con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 ; hijo de Antonio y Rosario, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Ferreira Siles y defendido por el Letrado Sr. Matías , siendo parte acusadora la Agencia Estatal de la Administración Tributaria representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. Bertrán Girón; actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: " Primero .- Matías , mayor de edad, sin antecedentes penales, presentó el día 22 de junio de 2005 su declaración de IRPF correspondiente al año 2004 en la Administración Tributaria del El Ejido donde tiene su domicilio fiscal.. En la misma no marcó la casilla nº 305 de la página 3 que permite al obligado al pago optar por el criterio de cobros y pagos para imputar fiscalmente sus rendimientos (criterio de caja). En la declaración tampoco incluyó la retribución que había facturado a FADESA por un total de 758.777'79 euros.

El día 4 de abril de 2007, dicha Administración dictó acuerdo de liquidación provisional relativa al IRPF y al ejercicio de 2004 por importe de 59.339'73 euros al entender que debían incluirse los ingresos conforme al criterio del devengo. Con fecha 2 de octubre de mismo año se dictó acuerdo sancionador por la misma oficina y por importe de 27.187'60 euros como consecuencia de la infracción tributaria cometida por el Sr. Matías . Ambas resoluciones fueron recurridas ante la AEAT y desestimadas.

Ante tal desestimación, el Sr. Matías presentó sendas reclamaciones económico-administrativas ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (en adelante TEARA) con sede en Granada. En apoyo de sus pretensiones y, para acreditar que estaba sometido al criterio de caja, aportó las copias para el contribuyente de sus declaraciones de IRPF de los años 2003 y 2005 en las cuales aparecía marcada la casilla correspondiente a dicha opción.

En concreto, en la declaración de 2003 aparece marcada la casilla nº 305 de la página 3 y en la declaración de 2005, la casilla nº 105, página 3. Ambos ejemplares había sido alterados puesto que, en el ejemplar que consta presentado ante la Administración Tributaria, dichas casillas no aparecen marcadas.

En base a la documentación aportada, el TEARA dictó resolución con fecha 19 de diciembre de 2008 estimando parcialmente su reclamación argumentando que, al constar que el contribuyente había optado en el año 2003 por el criterio de caja, dicha opción le obligaba durante un mínimo de 3 años y, por tanto, durante el año 2004 estaba sometido a dicho criterio. Se anula la liquidación efectuada y se ordena hacer una nueva conforme a lo acordado por el TEARA. También se anula, con la misma fecha, la sanción impuesta.

Segundo .- Como consecuencia de la misma factura de FADESA se dictó por la Dependencia de Gestión de la AEAT de Almería acuerdo de fecha 18 de abril de 2006 en el cual se determinaba la obligación de pago de 127.480,42 euros, incluidos intereses de demora, en concepto de IVA devengado en el año 2004; presentado recurso ante el TEARA que fue desestimado con fecha 23 de marzo de 2007, se presentó recurso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, incoándose el procedimiento nº 1452/2007 . Nuevamente y, en apoyo de sus pretensiones, aportó copias de los ejemplares para el contribuyente de las declaraciones de IRPF de 2003 y 2005 manipuladas y con las casillas de imputación de pagos marcadas con la finalidad de obtener una resolución favorable a sus intereses.

Tercero .- Con fecha 19 de septiembre de 2006, ante la señalada falta de ingreso del IVA de la factura de FADESA, se dictó acuerdo sancionador que fue, asimismo, recurrido ante el TEARA que dictó resolución desestimatoria por lo que el Sr. Matías presentó recurso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA con sede en Granada, incoándose el procedimiento nº 1742/2007.

En el escrito de proposición de prueba de dicha procedimiento, el Sr. Matías adjuntó copias de las resoluciones del TEARA de 19 de diciembre de 2008.

Cuarto .- Según los archivos de la Administración Tributaria entre los años 2000 y 2006, Matías no había optado por el criterio de caja haciéndolo por primera vez en el año 2007."

SEGUNDO .- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad previsto y penado en los artículos 392, 390.1.1º y 74.1 del CP, considera penalmente responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado y solicita sea condenado a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa de 11 meses con una cuota de 12 euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, abono de las costas procediendo dejar sin efecto la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía en la reclamación nº NUM004 de fecha 19 de diciembre de 2008.

TERCERO .- En igual trámite la acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa procesal continuado en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.2 en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial continuado penado en el artículo 392 en relación con el 390.1.1º y 74 , todos del CP de los cuales es responsable en concepto de autor el acusado y solicita se le condene a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena, multa de 11 meses con una cuota diaria de 12 euros, responsabilidad personal en caso de impago, abono de las costas procesales e indemnización a la AEAT en 42.636'59 euros y dejar sin efecto las resoluciones del TEARA de 19 de diciembre de 2008 dictadas en las reclamaciones nº NUM004 y NUM005 .-

CUARTO .- Que la defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el imputado, que ejerce su propia defensa, se presentaron una serie de cuestiones previas que no pueden ser estimadas; así, respecto a la falta de competencia de este Tribunal debe señalarse que los documentos de cuya falsificación se acusa, fueron presentados ante el TEARA con sede en Granada y ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA con sede en esta ciudad por lo que no parece que exista duda de la competencia de esta Audiencia Provincial al ser el lugar donde se han utilizado los documentos alterados toda vez que se desconoce el lugar exacto donde se realizó la manipulación de los mismos.

En relación con la vulneración del principio de intervención mínima, solo señalar que reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. ( STS 21 de junio de 2006 ).

Tampoco existe infracción del principio nom bis in idem toda vez que lo debatido en el presente procedimiento no es la existencia o alcance de la deuda tributaria sino la presunta alteración de unos documentos y su aportación a un procedimiento judicial; lo mismo cabe decir del resto de alegaciones que no son sino mera reiteración de los argumentos de fondo de la defensa.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados e imputados al acusado son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en los artículos 392 en relación con el 390.1.1º en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248, 250.1.2º y 16 todos del Código Penal .

El delito de falsedad lo integran las declaraciones de IRPF de los años 2003 y 2005 presentadas por el imputado ante el TEARA en las cuales se había alterado el modelo para el contribuyente poniendo una X en la casilla correspondiente a la opción de criterio de caja, casilla nº 105 del año 2005 y la nº 305 del año 2003.

No cabe duda del carácter de documento oficial de los ejemplares de la declaración del IRPF, extremo puesto en duda por el imputado. En este sentido se pronuncia las SSTS de 4 de diciembre de 1998 , 3 de marzo de 2000 , 16 de octubre de 2002 , y 16 de junio y 14 de noviembre de 2003 , así, en la última de las citadas se afirma: "La cuestión es si puede ser considerado como documento oficial un impreso suministrado por la Administración para ser rellenado en sus correspondientes apartados por un particular. En principio, un impreso, en sí mismo considerado, no es en realidad un documento, pues no adquiere tal carácter hasta que alguien interviene y aparece en el mismo expresando o incorporando datos, hechos o narraciones con cualquier relevancia jurídica (artículo 26 del Código Penal ). Cuando un impreso es completado por un particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestaciones, no es otra cosa que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el hecho de constar en un impreso de uso estandarizado, el carácter de documento oficial. El que posteriormente tal documento sea incorporado a un ámbito oficial no modifica su naturaleza, o al menos no altera el hecho de que las manifestaciones fueron vertidas en un documento privado.

Puede ocurrir, sin embargo, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial".

En este caso el documento falsificado es un impreso a rellenar por el contribuyente cuya única finalidad es incorporarse a un expediente administrativo, dando lugar, con la citada alteración, a un pronunciamiento de la Administración distinto del que legalmente procedería.

Y la mutación se produce sobre un extremo esencial del documento puesto que supone escoger por un régimen de imputación u otro con el consiguiente efecto sobre la liquidación y la cuota a ingresar en concepto de IRPF por el imputado.

No puede entenderse, por el contrario, que se trate de un delito continuado como solicitan el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado puesto que la jurisprudencia del TS considera en relación a la continuidad delictiva de la falsedad documental, que esta no es de aplicación en todos aquellos supuestos en los que se aprecia una unidad natural de acción aunque se materialice en la confección de varios documentos mendaces. Lo relevante no es tanto la unidad o pluralidad de documentos alterados sino que lo relevante es la secuencia temporal distinta y la pluralidad de destinatarios de los efectos falseados pues tales hechos acreditan la realidad de la comisión de otros tantos delitos plenamente autónomos - SSTS de 19 de abril de 2001 , 26 de octubre de 2001 y 1047/2003 de 16 de julio, entre otras-.

En el caso enjuiciado, aún cuando lo falsificado son dos documentos distintos, las declaraciones de IRPF de 2003 y 2005, o cierto es que ambos documentos fueron elaborados con la única finalidad de ser presentados ante el TEARA para conseguir una resolución favorable a sus intereses lo que integra un unidad natural de acción que debe considerarse un solo delito de falsedad y no un delito continuado.

TERCERO.- La denominada estafa procesal, inicialmente recogida en el art. 250.1-2º , que establecía una pena superior a la prevista en el art. 249 para el tipo básico de estafa del art. 248 , cuando ésta "se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal". La posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, ya en vigor, ha modificado la descripción del subtipo, que pasa al num. 7 del mismo apartado 1 del art. 250 , estableciendo que lo es cometer "estafa procesal" y que "incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

La jurisprudencia del TS viene declarando que el subtipo agravado de la llamada estafa procesal implica la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, siendo el beneficio el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene, y en la que existen dos clases: la estafa procesal propia donde el sujeto pasivo es el Juez, porque es éste quien sufre el error provocado por el sujeto, siendo el perjudicado el titular del patrimonio afectado, y la impropia donde el sujeto pasivo es la parte contraria cuando se le induce a que erróneamente se allane, desista, renuncie etc, mediante maniobras torticeras ( S. 12 de julio de 2004 ). En todo caso la estafa procesal constituye un subtipo agravado de la estafa común, y esto presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico ( S 21 de julio de 2004), del que comparte todos y cada uno de sus elementos, es decir la existencia de un engaño bastante, que dicho engaño haya creado un error causante del acto de disposición, y el ánimo de lucro ( S. de 5 de diciembre de 2005 ).

El engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (Sentencia de 5 de diciembre de 2005 ). En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión.

En el caso enjuiciado, el delito de estafa procesal viene constituido por el hecho de presentar los documentos alterados ante la Sala de lo Contencioso del TSJA con sede en Granada en el recurso nº 1452/2007 pretendiendo acreditar que estaba sometido al criterio de caja y conseguir así una resolución favorable a sus intereses y en detrimento de la Hacienda Pública. Con la aportación de las dos declaraciones alteradas se pretende crear en el Tribunal la convicción de que se había optado por un régimen de imputación distinto al que, en realidad, estaba sometido para conseguir que éste dicte una resolución favorable. Sin embargo, en el citado procedimiento no consta que se ha dictado resolución definitiva por lo que el delito no se ha consumado debiendo apreciarse en grado de tentativa conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del CP .

En cambio, no integra el delito de estafa la presentación ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía de los referidos documentos dado que el mismo es un Órgano administrativo y no judicial; como tampoco lo integra la presentación en el procedimiento 1742/2007 seguido ante la misma Sala del TSJA de las resoluciones de fecha 19 de diciembre de 2008 dictadas por el TEARA en las cuales se acogían las pretensiones del imputado en base a la presentación de los documentos falsificados puesto que la citada resolución no es auténtica no pudiendo considerarse que integre un fraude procesal como exige el CP.-

CUARTO .- Se considera penalmente responsable de los referidos delitos, en concepto de autor directo, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP al acusado Matías una vez valorado en conciencia por la Sala el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, tal y como establece el art. 741 de la LECr .

El imputado no niega haber presentado los documentos que se han declarado falsificados pero niega que el haya alterado documento alguno y sostiene que, desde hace 25 años, siempre ha tributado de la misma forma añadiendo que se trataría de uno de los muchos errores de la Administración Tributaria. Y es cierto que la Administración Tributaria, como cualquier otra, comete errores en el ejercicio de sus funciones pero los hechos enjuiciados en la presente causa no pueden considerarse un error de la Administración.

Los testigos que depusieron en el plenario, Delegado de la Administración Tributaria de Almería e Inspectores de Almería y Granada, afirmaron de forma categórica que ello no es posible puesto que al utilizarse el Programa PADRE para la confección de la declaración, la impresión de los ejemplares para la Administración y para el contribuyente son idénticas sin posibilidad de que se impriman casillas rellenadas de forma diferente en ambas. Si se produce una modificación o se reimprime, la referencia del impreso es diferente.

Es indiferente quién haya realizado materialmente la manipulación puesto que nos encontramos ante un delito de propia mano en el cual la autoría no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina del TS que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002 , 7.3.2003 , 6.2.2004 o, la más reciente de 24 de noviembre de 2010 , entre otras, recordando esta última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".

Tampoco puede considerarse que marcar la casilla o no sea irrelevante puesto que de ello depende un régimen de cotización u otro con las importantes repercusiones económicas que ello tiene para la Hacienda Pública. No resulta ser cierta la afirmación de que desde hace 25 años tributa de una forma determinada cuando la Administración Tributaria ha acreditado que, al menos, durante los años 2000 a 2006 no ha optado por el régimen de caja.

En la propia resolución del TEARA obtenida con los documentos alterados, se concluye que la tesis del imputado de no incluir en las declaraciones posteriores de los años 2005 y 2006 y en la del 2004 los cantidades que se han ido cobrando, para imputarlo todo en el año 2007 es incompatible con su tesis de haber optado por el pago de caja que, añade, significa que se van imputando los ingresos a medida que se van cobrando. De ello solo puede deducir esta Sala que lo pretendido por el imputado es hacer una declaración impositiva a su "medida" (lo que obviamente, no es posible) o no declarar la abultada factura que solo fue declarada cuando la Inspección de Hacienda la incluyó en la liquidación efectuada.

Todas las demás alegaciones del imputado (persecución fiscal, desproporción de las sanciones, etc..) son ajenas a los hechos enjuiciados como tales y, en ningún caso, le exculpan de los mismos.

QUINTO .- En la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.

En cuanto a la pena a imponer, tratándose de un concurso medial debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 77.2 del CP resultando más favorable penar conforme al delito más grave en su mitad superior que penar separadamente ambas infracciones.

El delito de falsedad está castigado con pena de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses y considerando que, aún calificado como un único delito, se trata de dos hechos diferentes (las declaraciones de IRFP de los años 2003 y 2005), que el imputado es abogado en ejercicio y la utilización posterior de los documentos ante el TEARA que no puede integrar el delito de estafa por las razones expuestas pero si puede ser valorado a la hora de imponer la pena, se estima adecuado imponerla en la extensión de tres años de privación de libertad.

El delito de estafa procesal en grado de tentativa puede ser penado con pena privativa de libertad de 6 meses a 1 año y multa de 3 a 6 meses. Habiendo considerado que la pena a imponer por el delito de falsedad es de 3 años, resulta más favorable la imposición de esa única pena pues aún imponiendo el mínimo por la estafa, excedería del límite del artículo 77 .

La multa se impone en la extensión solicitada de 11 meses, incluida en la mitad superior, y en la cuantía de doce euros adecuada a la capacidad económica del imputado reflejada en las declaraciones fiscales aportadas a la causa.

SEXTO .- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal procede condenar al acusado al pago de las costas procesales causadas y el 109 determina la obligación de reparar los daños y perjuicios causados.

Solicita el Abogado del Estado que se indemnice a la Administración Tributaria en la cantidad de 42.636'59 euros pero ello no resulta posible dado que el delito de estafa se ha considerado en grado de tentativa por lo que el perjuicio no ha llegado a producirse; y del delito de falsedad no se deriva el perjuicio cuya resarcimiento se solicita.

Tampoco procede dejar sin efecto las resoluciones de 19 de diciembre de 2008 del TEARA puesto que se trata de resoluciones administrativas firmes cuya nulidad no puede ser declarada en este procedimiento penal.

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los arts. 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Matías como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo, multa de once meses con una cuota diaria de doce euros quedando sujeto, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y pago de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante esta Sala para el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-