Sentencia Penal Nº 405/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 14/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00405/2012

Rollo 14/2012

Diligencias Previas 4911/2010

Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 405/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Ilmas. Sres.

Presidente:

D. Alejandro Mª Benito López

Magistrados:

D. Eduardo de Porres Ortíz de Urbina

Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid a once de octubre de dos mil doce

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la causa Diligencias Previas 4911/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid seguida por supuesto delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA contra el acusado Ambrosio , con DNI NUM000 , sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dña. Patricia Alonso Mazagranzas, la acusación particular que representa a Benedicto y Carolina , representadas por la Procuradora Sr. Gil de Sagredo Garicano y asistidos del Letrado Sr. Domínguez Salgado, y dicho acusado, representado por el Procurador Sr. Lledo Moreno y asistido del Letrado Sr. Damián Aso Mirando. Ha sido Magistrado Ponente Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones parcialmente modificadas en el acto del juicio oral calificó los hechos procesales como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.5 º y 74 del mismo texto legal , en su redacción posterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio como ley penal más favorable, y reputando responsable del mismo al acusado Ambrosio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para el mismo la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal y el pago de las costas. El acusado indemnizará a la entidad BBVA en la cantidad de 48000 euros.

SEGUNDO .- La acusación particular que representa a Carolina y Benedicto efectuó la misma calificación jurídica que el Ministerio Fiscal añadiendo la expresa petición de las costas de dicha acusación.

TERCERO.- La defensa del acusado consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución del mismo.

Hechos

En el mes de noviembre de 2007, el acusado Ambrosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era Director de la oficina 7596 del BBVA, sita en la calle Ocaña nº 26 de Madrid, de la que eran clientes Carolina y su padre Benedicto , con el que el acusado mantenía una mayor y estrecha relación de confianza por ser un cliente muy antiguo que pasaba regularmente por la oficina y trataba personalmente con él.

En el curso de una conversación entre ambos, el acusado le propuso a Benedicto la posibilidad de invertir en algún producto bancario no concretado alguna cantidad con cargo al saldo que mantenía en la cuenta corriente NUM001 , de la que eran titulares Benedicto y su hija Carolina , y del existente en la cuenta corriente NUM002 , de la que únicamente era titular el primero.

Benedicto accedió a efectuar la inversión y autorizó verbalmente al acusado a que invirtiera la cantidad de 30000 euros de la cuenta que tenía con su hija, y 18000 euros de la exclusiva de Benedicto , acordando un interés anual del 5,20 % durante un plazo de un año.

Aunque Benedicto no llegó a firmar ningún impreso ni autorización escrita que documentara formalmente la inversión acordada, ni tampoco recibió justificación documental de la misma, el día 10 de noviembre de 2007 el acusado ordenó la salida de 40000 euros de la primera cuenta, y el 22 de noviembre de 2007 ordenó la salida de 18000 euros de la segunda.

Pese a las reiteradas peticiones de Benedicto para que le facilitara la documentación que justificaba la inversión efectuada y le diera cuenta de los correspondientes intereses, y a sus protestas por haber extraído de la cuenta común una cantidad que superaba en 10000 euros lo estipulado entre ambos, el acusado nunca le justificó la inversión aunque en fecha 13 de junio de 2008 reintegró 10000 euros a la cuenta corriente perteneciente a Benedicto y a su hija Carolina .

Las cantidades extraídas de las cuentas de ambos no consta que fueran invertidas en ningún producto bancario de la entidad, ni ha resultado debidamente acreditado cual fue el destino que el acusado dio a las mismas.

El 18 de noviembre de 2009 éste fue trasladado a la oficina 7345 de BBVA situada en la calle Gran Vía nº 61 de Madrid, y en fecha 24 de junio de 2010 la entidad bancaria firmó sendos contratos de transacción con los dos perjudicados Benedicto y Carolina , en virtud del cual les restituía las cantidades que el acusado detrajo de sus cuentas corrientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.5 º y 74 del Código Penal en su redacción posterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio como Ley Penal más favorable, extremo con el que se mostró conforme la defensa del acusado y éste mismo para el supuesto de ser condenado.

Y ello porque concurren los elementos que configuran la infracción penal.

Conforme ha venido manteniendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la 27 de enero de 2009 , 16 de junio de 2009 , 7 de julio de 2009 y 6 de octubre de 2009 entre otras: "En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto".

"Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que se indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2001 ). Ratificando esta doctrina hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP - y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito".

"Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido".

En el presente supuesto, aunque tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular vienen a establecer en sus respectivos escritos de acusación, el supuesto destino que el acusado dio a los fondos que extrajo de la cuenta de los perjudicados, señalando que lo traspasó a las cuentas corrientes de otros clientes de la entidad que ninguna relación consta que tuvieran con aquellos ni con él, lo cierto es que de la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario, y en concreto, de la testifical de D. Pablo que efectuó una auditoria en la oficina que dirigía el acusado, y de los testimonios de los titulares de las cuentas corrientes a las que según las acusaciones fueron a parar los fondos extraídos de las cuentas corrientes de los querellantes, no puede llegarse a la certera conclusión de que ese fuera el destino finalmente dado.

Y ello porque de las genéricas explicaciones que el auditor facilitó en el acto del plenario surgen serias y razonables dudas de que así fuera, y tampoco se han aportado soportes documentales que justifiquen el traspaso concretos de esos fondos a cuentas corrientes determinadas, hasta el punto de que en uno de esos traspasos se ha podido constatar en la documental remitida por la entidad bancaria, que la cantidad que se ingresa en la cuenta de uno de esos clientes y que se relaciona con la extraída de la cuenta de los querellantes, tuvo su entrada en aquella cuenta con anterioridad a que fuera extraída de la cuenta de éstos últimos, sin que tal circunstancia haya sido debidamente aclarada por el auditor. Ello vendría además corroborado por los testimonios de las personas a cuyas cuentas fueron supuestamente a parar esos fondos, por cuanto que todos ellos coinciden al poner de manifiesto su desconocimiento al respecto, indicando que no les consta que recibieran ningún ingreso irregular o ajeno a sus propias operaciones comerciales, que la entidad bancaria nunca les comunicó tal circunstancia ni les reclamó ninguna cantidad. Resulta significativo al respecto lo que figura en el oficio de remisión que acompañó a la auditoría que remitió el BBVA, en el que ya se indicaba que la información facilitada estaba sujeta a posibles errores.

Sin embargo, ello no desvirtúa la comisión del delito de apropiación indebida que se imputa al acusado, si tenemos en cuenta lo que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo señala al establecer los elementos del delito en su modalidad de distracción, e indicar, que lo esencial es haber dado a los fondos recibidos un destino distinto al acordado, siendo irrelevante la falta de constancia de que los mismos se hubiera incorporado al patrimonio del autor o de cualquier otro.

Por lo que se refiere a la continuidad delictiva que invocan las acusaciones, es evidente que cada una de las dos extracciones de fondos de las cuentas corrientes de los perjudicados responden a un único fin o plan, y ello las hace difícilmente aislables una de la otra, al concurrir un dolo unitario empleado determinante del delito continuado previsto en el art. 74 del C.P .

Las consecuencias punitivas que provoca la continuidad delictiva respecto del delito patrimonial cometido, determina una incompatibilidad con la agravación de la circunstancia 5ª del artículo 250 del Código Penal que también solicitan las acusaciones, pues cada uno de los dos actos que integran el delito continuado no alcanza aisladamente la cuantía de 50000 euros, pues una de ellas fue de 40000 euros y la otra de 18000 euros.

En este sentido se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 5 de julio de 2005 , al señalar que "cuando el "perjuicio total causado" suponga una variación de la calificación jurídica por razón de la cuantía, la especial gravedad de la misma no podrá ser tenida en cuenta de nuevo para posteriores agravaciones de la pena. En este sentido, hemos declarado -en aplicación del art. 74 del Código Penal actualmente vigente, pero con validez también para el art. 69 bis del Código Penal derogado- que "cuando nos hallemos ante un delito continuado de carácter patrimonial, debemos poner de manifiesto que, en principio, la pena correspondiente deberá imponerse "teniendo en cuenta (exclusivamente) el perjuicio total causado" (...), salvo que los distintos hechos que integren la continuidad delictiva, aisladamente considerados, constituyan una figura agravada, en cuyo supuesto, al existir una doble razón de agravación penológica: la propia de la figura agravada y la inherente a la continuidad delictiva, deban aplicarse las consecuencias penológicas derivadas de ambas, con lo que sería de aplicación, en tales supuestos, lo dispuesto en los dos citados párrafos del artículo 74 del Código Penal ; pues, en estos supuestos, debería hablarse, más que de un delito continuado (de hurto, estafa, apropiación indebida, etc.) de especial gravedad, de un delito (de hurto, estafa, apropiación indebida, etc., de especial gravedad continuado" (v. STS de 9 de mayo de 2003 , y las en ella citadas).

TERCERO- De dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor del art. 28 del Código Penal el acusado, por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Aparte de las manifestaciones efectuadas por el Auditor del BBVA al indicar que las operaciones de extracción de fondos se hicieron desde el puesto del Director de la sucursal, es decir, desde el puesto del acusado, y pese a los intentos de la defensa al tratar de introducir la posibilidad de que algún otro empleado de la oficina hubiera podido conocer y utilizar la clave del Director para efectuar dichas operaciones, concurre un dato que resulta esencial y revelador para descartar esa posibilidad, y el mismo surge del testimonio sincero, preciso y constante del querellante Benedicto , al relatar que en una de las muchas ocasiones en que pasaba por la oficina bancaria entró al despacho del director para saludarle, y en el curso de la conversación mantenida éste le ofreció personalmente la posibilidad de invertir unas cantidades con cargo a su cuenta y a la que tenía con su hija, y fue a él al que le indicó las cantidades concretas que debía de invertir de cada una de las cuentas, concretamente 30000 euros de la cuenta común con su hija, y 18000 euros de la suya propia, por lo que fue el acusado y no otro empleado quien efectuó la oferta a Benedicto , y solo el primero era conocedor del consentimiento verbal de éste, lo que puesto en relación con las cantidades finalmente extraídas, 40000 euros de la cuenta común y 18000 de la cuenta exclusiva de Benedicto , así como de los 10000 euros reintegrados siete meses después a la cuenta común como consecuencia de las protestas de éste último en relación con la autorización verbal que le había dado, permiten alcanzar la conclusión de que fue el acusado el que llevó a cabo tal actuación. Es evidente que de haber sido otro empleado y ante las solicitudes del propio Benedicto para que se le entregara documentación de su inversión, habría sido el propio acusado el que, como director de la oficina, habría esclarecido el hecho y hubiera adoptado las medidas oportunas.

Por su parte, la testigo Carolina , aunque manifestó que nunca trató directamente con el acusado, corroboró las extracciones de fondos de la cuenta que tenía en común con su padre en la ya mencionada oficina del BBVA en la calle Ocaña de Madrid.

Ambos testimonios resultaron merecedores de toda credibilidad, sin que se haya advertido ningún motivo por el que quisieran perjudicar al acusado, máxime cuando Benedicto llegó a calificar de relación de amistad y confianza la mantenida con el acusado durante los doce años en que este dirigió la oficina bancaria, dentro de los veinticinco años en los que él había sido cliente.

CUARTO.- En la realización de estos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

Partiendo de que el artículo 250.5º del Código Penal establece una pena de uno a seis años de prisión, procede, en atención a las circunstancias concurrentes, y a la propia reparación parcial de los perjuicios ocasionados al reintegrar el acusado con anterioridad a que se iniciara el procedimiento penal una cantidad de 10000 euros a la cuenta corriente de los perjudicados, imponer una pena de un año y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con la cuota diaria de cinco euros que solicitan el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se estima una cuota proporcional y razonable porque teniendo en cuenta la información que aparece en la pieza de responsabilidad civil se desprende que el acusado tiene capacidad económica para asumirla.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal , debiendo imponer en esta caso al acusado el pago de costas causadas con inclusión de las de la acusación particular.

SEXTO.- Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, en virtud de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal . En cuanto a la determinación de la responsabilidad civil derivada de estos hechos debemos fijarla en la cantidad de 48000 euros que el acusado deberá abonar a la entidad bancaria BBVA por los perjuicios sufridos, por cuanto fue la misma quien asumió el pago de dicha cantidad frente a los clientes perjudicados, conforme indicaron éstos en su declaración en el acto del juicio oral.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benedicto como autor responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previamente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de SIETE MESES a razón de una cuota diaria de cinco euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas con inclusión de las de la acusación particular.

En caso de impago de la multa impuesta se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

El acusado indemnizará a la entidad bancaria BBVA en la cantidad de 48000 euros por los perjuicios ocasionados.

Complétese la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.