Sentencia Penal Nº 405/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 689/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00405/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf: 927620339

Fax: 927620342

Modelo:213100

N.I.G.:10148 41 2 2007 0201592

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000689 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000494 /2011

RECURRENTE: Hernan

Procurador/a: MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO

Letrado/a: PABLO SANCHEZ DEL MAZO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 405 - 2013

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

DOÑA TERESA VAZQUEZ PIZARRO

================================

ROLLO Nº: 689/13

JUICIO ORAL Nº: 494/11

JUZGADO DE LO PENAL N. 1 DE PLASENCIA

================================

En Cáceres, a doce de septiembre de dos mil trece.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal n. 1 de Plasencia, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, contra Hernan se dictó Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2012 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Resulta probado que Hernan y Loreto son los propietarios de la parcela n. NUM000 del polígono NUM001 de la localidad de Casas del Castañar, sita a la altura del km NUM002 de la N-110, la cual consta de 594 metros cuadrados, finca n. NUM003 sita en 'La Feria'. Resulta probado que Hernan y Loreto promovieron en fecha no determinada de principios del mes de mayo del año 2007 en la parcela de su propiedad antes citada, una edificación destinada a vivienda sin haber obtenido la preceptiva licencia, sin Proyecto Técnico, en Zona de Policía de Aguas y sin previa calificación ni informe de afección ambiental alguno, llevando a cabo la citada construcción por Hernan , quien asumía también las funciones de constructor, y dos trabajadores, Jose Miguel y Jesús Luis que a la citada fecha estaban dados de alta en la empresa construcciones Jorge Hernández Sánchez, quien también es representante legal de Construcciónes Pinolid SL con el mismo objeto social que la anterior. Resulta acreditado que la edificación consta de una planta NUM004 de una superficie aproximada de 80 metros cuadrados, una NUM005 planta de unos 60 metros cuadrados y un porche de unos 21,8 metros cuadrados y está destinada a uso residencial, y que la parcela en la que se ha llevado a cabo está calificada como Suelo no urbanizable protegido en el que según las normas subsidiarias de la localidad de 11 de abril de 2013 y la ley del suelo de Extremadura solo puede autorizarse las construcciones de uso agrícola, ganadero o forestal, estando expresamente prohibidas las viviendas, excediendo además la construcción de la eficiabilidad máxima permitida. Resulta acreditado que la parcela n. NUM000 del polígono NUM001 de la localidad de Casas de Castañar situado en suelo ambientalmente protegido, ubicada en la zona LIC (lugar de interés comunitario) Sierra de Gredos y Valle del Jerte, clasificada conforme establece la Directiva 92/42/CEE del Consejo de 21 de mayo de 1992 relativa a la conservación de los habitats naturales y de la fauna y flora silvestre, designándose como lugar de importancia comunitaria, zona en la que cualquier construcción requiere la previa valoración de sus efectos sobre los hábitats y especies. Resulta acreditado que Hernan actuó a sabiendas de la ilegalidad de su conducta, conociendo la califación del suelo, la prohibición de llevar a caba construcciones como la realizada por el mismo, y el carácter no autorizable de la misma. Resulta acreditado que por estos hechos con fecha 18 de abril de 2007 por el Ayuntamiento de Casas de Castañar se ordenó incoar expediente administrativo para la restauración de la legalidad urbanística y las suspensión inmediata d elos actos de edificación requiriendo a tal efecto a Hernan , orden la cual no consta que fuera notificada, expediente que a fecha 6 de abril de 2010 se encontraba paralizado administrativamente. Resulta acreditado que la edificación ha sido totalmente terminada. Resulta acreditado que por estos hechos Hernan y Felipe fueron detenidos el 26 de junio de 2007 y puestos en libertad en la misma fecha por la fuerza actuante. ' .FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Hernan como autor de un delito contra la ordenación del territorio, antes definido, no concurriendo circunstancia modificativa de su responsabilidad penal, a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o cargo de la promoción y construcción por plazo de un año, y quince meses multa a razón de 8 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Que debo absolver y absuelvo a Loreto y a Felipe del delito constra la ordenación del territorio objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento. Se acuerda la demolición de la construcción llevada a cabo en parcela n. NUM000 del polígono NUM001 de la localidad de Casas de Castañar, sita a la altura del km NUM002 de la N- 110, a cargo del condenado en esta resolución Hernan . Se impone 1/3 de las costas devengadas a Hernan , declarando el resto de oficio.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Hernan , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y Fallo el 2 de septiembre de 2013.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. VALENTIN PEREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia que condenó al acusado como autor de un delito contra la ordenación del territorio al declararse acreditado que promovió la construcción de una vivienda (con un NUM004 de 80 m2, una planta NUM005 de unos 60 m2 y un porche de casi 22 m2) en una parcela de menos de seiscientos metros cuadrados situada en una zona no urbanizable protegida y que no es susceptible de legalización, interpone recurso de apelación solicitando su absolución alegando que no concurre el elemento subjetivo de este delito, habiendo construido la vivienda en la errónea creencia de que la vivienda sería autorizable, insistiendo en su versión de que en el Ayuntamiento le informaron de que se podían construir casetas de aperos, que en la oficina de gestión urbanística le informaron de que construir allí era lo acostumbrado en la zona, que existen múltiples edificaciones alrededor de su parcela (así se comprueba en cualquier imagen aérea) y que la pasividad municipal frente a su obra fue absoluta.

Se alude, así, en el recurso, a la doctrina que esta Sala ha venido manteniendo en relación con el delito tipificado en el artículo 319 del Código Penal , centrándose los esfuerzos en argumentar que nos encontramos ante uno de esos supuestos en los que no se ha apreciado ese elemento subjetivo; esfuerzos realmente vanos, pues basta con comparar las imágenes de la construcción tomadas al tiempo de la denuncia del SEPRONA (junio de 2.007, folios 25, 39, 40 y 41) con las imágenes de fechas posteriores (abril de 2.008, folios 77, 78 y 82) para comprobar que la denuncia de la Guardia Civil y ulterior detención del apelante por un delito contra la ordenación del territorio, circunstancia que para cualquier persona hubiera disipado toda hipotética duda sobre la ilegalidad de su construcción o, cuando menos, le hubiera inducido a tratar de promover su legalización, solo sirvió para acelerar la terminación de las obras (al menos en lo que al exterior se refiere) a modo de política de hechos consumados, siendo éste uno de los supuestos en los que esta Sala ha apreciado, desde antiguo, la concurrencia del elemento subjetivo que en el recurso se pone en entredicho. En este sentido podemos citar las sentencias de 31 de marzo de 2.011 ó 18 de mayo de 2.009 .

Segundo.-En cualquier caso, y para zanjar de forma rotunda la cuestión, resulta conveniente traer a colación el estado actual de la jurisprudencia en relación con los delitos contra la ordenación del territorio, en términos similares a como hemos expuesto en dos sentencias de esta Sala de 11 de septiembre de 2013 (Rollos de Sala 696/2013 y 733/2013 ).

Los delitos contra la ordenación del territorio, dada la extensión de la pena, carecieron durante muchos años de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, dando lugar a una variada, y muchas veces contradictoria, jurisprudencia provincial entre la que se encuentra la que se cita en el recurso.

Sin embargo, en fechas recientes, y como consecuencia de aparecer conexos a delitos sancionados con pena mayor, o por el aforamiento de sus responsables, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, y de manera rotunda, sobre el alcance de este precepto, generando una jurisprudencia ( SS. de 27 de noviembre de 2.009 , 21 de marzo de 2.012 , 21 de junio de 2.012 ó 22 de noviembre de 2.012 ) a la que lógicamente debe atenerse esta Sala.

Dicha doctrina, frente al habitual argumento que suelen aducir las defensas (que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves; y que la jurisprudencia ha reservado la protección penal para los atentados más graves de manera que las infracciones de pequeña entidad no deben suponer una lesión del bien jurídico protegido que le haga merecer reproche penal) señala: 'Mas la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acuda al Derecho Penal, como Ultima Ratio, sin que quepa desconocer que la profunda lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por esas transgresiones'( STS de 27/11/2009 ).

Ese bien jurídico se analiza en la sentencia de 21 de junio de 2.012 en los siguientes términos:

'Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que asi como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución'.

Centrada así la importancia de los delitos contra la ordenación del territorio, no resulta extraño que el Tribunal Supremo se aparte de la postura que (como mantenía esta Sala en la pasada década) exigía una cierta profesionalidad para ser sujeto activo del delito y, por el contrario, acoja un criterio material o realista en la citada sentencia de 27 de noviembre de 2.009 , que se remite a su vez a anteriores pronunciamientos:

'Se centra el fundamento en que no concurre en [el recurrente] la cualidad especial de promotor o constructor exigido en el tipo penal del art. 319.1; porque sólo puede ser reputado como sujeto activo quien sea promotor o constructor con carácter profesional.

Para sostener esa postura cita el recurrente varias resoluciones de las Audiencias Provinciales; que la redacción del artículo se refiere a constructores o promotores y no indiscriminadamente al que construya o al que promueva y que constitucionalmente está prohibida la analogía in malam partem y la interpretación extensiva perjudicial para el reo; que el Consejo General del Poder Judicial y la tramitación parlamentaria, como precedentes legislativos, revelan que la voluntad del legislador era restringir a los profesionales la esfera de los sujetos activos; que esa restricción es consecuencia del principio de intervención mínima, y sólo al profesional le es especialmente reprochable la conducta más grave de no fijar la atención en la legislación urbanística en el caso concreto o de actuar con indiferencia a ella, únicamente el profesional es considerado sujeto idóneo para cumplir el deber especial.

Sin necesidad de aseverar que la jurisprudencia tenga una fuerza vinculante más que leve, no cabe, atendida la solidez de los razonamientos, despreciar la doctrina consolidada de esta Sala acerca de la cuestión que nos ocupa. Así la sentencia del 14/5/2003 , citando la del 26.6.2001 , señala que la legislación se limita a tomar la figura del 'promotor' de la realidad preexistente; no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que, en el ámbito del art. 319.2 (igualmente cabe decir en el campo del art. 319.1) «será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación»'.

Por lo que respecta al elemento subjetivo de la infracción es cierto, así se expone en el recurso, que esta Sala viene exigiendo una especial intensidad del mismo que permita constatar que el infractor tiene plena conciencia de todos los elementos del tipo, no solo de la calificación del suelo como no urbanizable (art. 319.2) o especialmente protegido (art. 319.1), sino también de que realiza una obra que en ningún caso podrá legalizar en el futuro ('no autorizable') y, por ello, hemos declarado (desde luego sin ánimo de exhaustividad) que indudablemente concurre ese elemento subjetivo cuando al promotor se le informa expresamente de la ilegalidad de la construcción, a veces mediante la apertura del expediente administrativo de restauración del orden urbanístico vulnerado en el que se le informa de todo ello y se le requiere para que detenga su construcción, a veces por la intervención de la Guardia Civil y, pese a dicho conocimiento y requerimiento, continúa realizando la obra, como ocurre en el caso del apelante (así, sentencias de 31 de marzo de 2.011 ó 18 de mayo de 2.009 'Y ese conocimiento, siguiendo lo expuesto por la Sala, es determinante de la culpabilidad de los mismos, ya que sabiendo y conociendo, al menos desde ese momento, que no podía continuar edificando, siguieron con esa obra') como también, en sentido contrario, hemos dicho que no cabía apreciar esa especial antijuridicidad íntimamente ligada al elemento subjetivo de la infracción ante supuestos de pasividad municipal en los que la construcción ilegalizable se ha realizado a vista y paciencia del Ayuntamiento (por ejemplo, auto de 27 de mayo de 2.009) siendo también un dato que en ocasiones pone de manifiesto la falta de conciencia de la ilicitud el de que 'la zona donde esta construcción se sitúa está rodeada de construcciones similares'( sentencia de 3 de marzo de 2.009 ).

Estas cuestiones, sin embargo, el Tribunal Supremo las encuadra dentro de la figura del error, exigiendo el cumplimiento de las reglas propias de esta figura jurídica para que pueda dejar de apreciarse responsabilidad criminal en aquel en quien concurren los elementos del tipo y, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2.012 señala:

'La recurrente parece invocar la ausencia de dolo como elemento intelectivo del tipo penal aplicado, pretendiendo de manera confusa haber sufrido, bien un error de tipo, bien un error de prohibición. La realidad es que los dos primeros números del art 14 CP describen el error de tipo que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo y a su vez vencible o invencible; o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven. En el número tres se incluye el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, y en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva (error directo) y un error sobre una causa de justificación (error indirecto). La jurisprudencia, igualmente, tras destacar la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer a lo más íntimo de la conciencia de cada individuo, afirma que no basta su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible. (Cfr SSTS 3-1-85 ; 28-3-94 ; 30- 7- 94; 13-11-89 ; 13-6-90 ; 22-1-91 ; 985/97 , de 7 de julio)'.

Poco es necesario decir sobre el apelante para descartar ese error que constituiría el reverso de la antijuridicidad de su acción: Por un lado es un profesional de la albañilería desde hace, según dijo, dieciséis años, de lo que cabe colegir que sabe que para construir una vivienda hace falta una licencia municipal que no es solo un tributo local sino también el documento que da el visto bueno a la obra en cuestión, y también sabe, al igual que todo profesional del ramo, que normalmente no se puede construir en una pequeña parcela rústica de poco más de quinientos metros; por otro, y al margen del debate acerca de si le fue o no notificada la resolución de la alcaldía de 26 de junio de 2.007 que ordenaba la paralización de la obra, no puede desconocerse que con motivo de su detención el 28 de junio de 2.007 el acusado fue informado por la Guardia Civil, de forma clara y rotunda, de la ilegalidad de su obra y, sin embargo, lejos de interrumpirla, decidió como antes indicamos seguir adelante con ella. Era, por tanto y pese a lo que afirma, consciente de que acometía una obra contraria a la normativa urbanística, sin que quepa hablar de error alguno ni, correlativamente, de ausencia del elemento subjetivo de la infracción.

Debe, en consecuencia, mantenerse la condena del apelante.

Tercero.-La cuestión que subsidiariamente se plantea extensamente en el recurso en relación con la decisión de la juzgadora de instancia de acordar, a costa del condenado, la demolición de su construcción, a la que se opone con abundante cita de jurisprudencia de esta y otras Audiencias, ha sido también resuelta de forma concluyente por el Tribunal Supremo en contra de la tesis del apelante en las ya citadas sentencias de 21 de junio y 22 de noviembre del pasado año 2.012

Señala la sentencia del Alto Tribunal de 21 de junio de 2.012 que 'La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal', vía a través de la cual se amparan las expectativas de legalización, de momento quiméricas, a que se alude en el recurso.

Añade la sentencia citada:

'El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad. En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc. Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanableso en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administracióny en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta-. Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegidopor el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística. Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto qué ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo'.

Abunda en esta postura la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2.012 :

'La prescripción del art. 319,3º del Código Penal se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa.

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 del Código Penal , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias'.

En nuestro ámbito territorial tal excepción tal vez podría darse, por ejemplo, en los supuestos de actuaciones urbanísticas fuera de ordenación a que se refiere el artículo 197.4 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura , pues no tiene sentido demoler una construcción cuya demolición esta vedada para la Administración, o las que se ajustan a la normativa urbanística posteriormente vigente, o las incluidas en urbanizaciones a las que se hayan aplicado las Disposiciones Adicionales Cuarta y Quinta de la Ley 15/2001 en su redacción dada por la Ley 9/2010 de Reforma de la Ley del Suelo de Extremadura, porque han dejado de infringir la ordenación del territorio; pero la vivienda que construía el acusado no se encuentra en tales supuestos, por tratarse de un terreno de especial protección (LIC de la Sierra de Gredos y el Valle del Jerte), lo que constituye, según el artículo 197.5 de la Ley 15/2001 , una excepción a la regla de su artículo 197.4, y porque a fecha actual las edificaciones seguirían infringiendo la normativa urbanística, hasta el punto de que ya se ha acordado administrativamente esa demolición (véanse los folios 183 y 184) por lo que ha de aplicarse la regla general que, conforme a la doctrina expuesta, es la demolición, tal y como ha acordado la juzgadora de instancia.

Cuarto.-Las costas de los recursos de los acusados se imponen al apelante cuya condena se mantiene.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Hernan contra la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2.012 dictada por el Juzgado de lo Penal de Plasencia en los autos de juicio oral 494/2011, de que dimana el presente Rollo, y se confirma la misma, imponiendo al recurrente las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.