Sentencia Penal Nº 405/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 332/2012 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 332/2012

PROCED. ABREVIADO Nº 231/2011 de Instrucción nº 8 de Granada

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (rollo nº 193/2012)

La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 405-

ILTMOS. SRES:

DON JESÚS FLORES DOMINGUEZ

DÑA. ROSA MARIA GINEL PRETEL

DÑA. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

En la ciudad de Granada a 16 de julio de dos mil trece.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 231/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 193/2012, por un delito de apropiación indebida, siendo partes, como apelante Leovigildo representado por la Procuradora Sra. Salgado Anguita y defendido por la Letrada Sra. Megía Vílchez y como apelado el Ministerio Fiscal y SAREM ALIMENTACIÓN GRANADA S.L., representada por la procuradora Sra. Muñoz Cardona y defendida por el Letrado Sr. Blanco Gómez, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, en comisión de servicios, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2012 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Leovigildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue empleado de Sarem Alimentación SL desde inciso la primavera de 2010 a la de 2011 y tenía encomendadas, entre otras, la función de distribuir productos de alimentación y cobrar sum importe a los clientes con obligación de reintegrarlo en al caja Sarem. No obstante entre el periodo que va del inicio de relación laboral hasta el final, hizo suyo el importe de diversas facturas que le fueron pagadas hasta un importe de 11106,61 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Leovigildo como autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a un año de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice a Saren Alimentación de Granada SA en 10209,73 euros y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'

' TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Leovigildo basándose en error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal . El recurrente solicita su absolución.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 16 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO.- No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia que lo condena como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión, accesoria y pago de importe de responsabilidad civil, 10.209,73 euros, alegando error en la valoración de la prueba con infracción del principio de presunción de inocencia. Ello supone la formulación de dos motivos distintos.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados internacionales, como la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 ( articulo 11.1), el convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 ( Art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. ( SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

Y en el presente caso la presunción de inocencia queda desvirtuada por el juzgador de instancia que describe las pruebas en las que motiva su condena y razona el porqué de ello. El hecho fundamental a probar es el recibo por parte del acusado del importe de determinadas cantidades que le fueron entregadas en su condición de comisionista o agente de comercio de la empresa SAREM ALIMENTACIÓN GRANADA S.L., las cuales no fueron entregadas al comitente. En el acto del juicio salvo el importe de las facturas que fueron descontadas, Leovigildo , reconoció haber cobrado el importe de las facturas que le fueron exhibidas en el acto del juicio, practicándose en éste prueba testifical respecto de los clientes a quienes iban dirigidas las facturas quienes reconocieron haber hecho pago de las mismas, entregando en dinero al acusado el importe facturado; la consecuencia no puede ser otra que admitir que existe prueba de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Y es que en verdad lo que plantea el recurrente, a pesar del enunciado conjunto del escrito, es un error en la valoración de los medios probatorios practicados en juicio. A diferencia de la presunción de inocencia, la valoración probatoria no es más que el reflejo o exteriorización del proceso reflexivo seguido por el Juzgador a la hora de apreciar la prueba practicada, y que le permite, con sustento en los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determinar qué testimonios resultan creíbles, aplicando para ello máximas de la experiencia y del sentido común, valoración probatoria que deberá mantenerse siempre en la alzada a no ser que concurra alguno de los tres supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. En suma, el error en la valoración lo que ataca no es la presunción de inocencia, sino el proceso seguido por el Juzgador para llegar a la conclusión de que existe prueba válida y suficiente para enervarla, de modo que valoración probatoria y presunción de inocencia se encuentran en relación de causa- efecto.

En sus manifestaciones el acusado alega haber perdido una agenda donde anotaba los pagos, así como los originales de diversas facturas. De dicha pérdida no aporta datos claros, ni siquiera la fecha y en cuanto a las facturas no identifica las mismas; no da, por otra parte, razón clara de las supuestas facturas perdidas y de la explicación posible de estar perdido el documento y sin embargo, el cliente haberla abonado, contra entrega de la factura como resulta lógico. El denunciante, Sr. Ezequias , en su declaración en el juicio manifestó que al apreciar retrasos en los pagos, preguntó al acusado quien le dijo que no habían pagado los clientes. En un primer momento no le extrañó pues lo atribuyó a la situación de crisis económica. Pasado un tiempo, Navidad 2010-2011, se citó con el acusado para repasar las facturas y éste alegó que se le habían olvidado. En una segunda cita fue cuando manifestó que las había perdido, reconociéndole que se había quedado con dinero de la empresa. Las manifestaciones de uno y otro son contradictorias atribuyendo el juez a quo, en el ejercicio de sus funciones valorativas, mayor credibilidad al testimonio Don. Ezequias , expresando las razones que le llevan a ello. Fijando la declaración de hechos probados en atención a tal valoración, así como al testimonio de los clientes que acudieron a juicio y manifestaron haber abonado el importe de las facturas.

SEGUNDO.-El supuesto de autos pone de manifiesto que entre Leovigildo y la empresa SAREM ALIMENTACIÓN GRANADA S.L. existía un contrato de comisión. La comisión o mandato son títulos hábiles para el nacimiento del delito de apropiación indebida. Indica la Jurisprudencia ( STS 26/6/1984 , AP Murcia, Sección 2ª, 4/7/1995 ), que existe tal delito cuando el acusado recibe una determinada mercadería en comisión para su venta con facultades para cobrar a los clientes su importe, pero en vez de entregarlo al comitente, lo hace suyo, quebrantando con ello la confianza en él depositada y en perjuicio de la empresa. En todo caso, el comisionista o representante de comercio viene obligado, tras la venta de los correspondientes productos con su intermediación, al reintegro del precio obtenido. La principal obligación del agente o comisionista que recibe un pago de un cliente es precisamente su entrega al principal, por más que, según las modalidades del contrato, pueda retener la comisión o incluso los gastos hechos por cuenta del comitente, tal como señalan los artículos 276 a 278 del Código de Comercio .

El recurrente argumenta que no es a él a quien le corresponde probar siendo las acusaciones las que deben acreditar que el importe de las facturas supuestamente apropiadas, no las ha cobrado SAREM ALIMENTACIÓN GRANADA S.L., existiendo duda razonable sobre la apropiación al haber reclamado la acusación particular en el procedimiento el importe de algunas facturas que o bien, no habían sido cobradas por el acusado sino por la esposa Don. Ezequias , o bien, no resulta acreditado que al tiempo del cobro de los importes de dichas facturas, el acusado trabajara ya para la sociedad, por cuanto el continuó con la labor desempañada por un hermano suyo. Sin perjuicio de la realidad de tales afirmaciones, lo que no puede admitirse es que el error en la reclamación de alguna factura acarree la del resto sin probanza alguna de dicho error.

Olvida la recurrente los principios que rigen en el ámbito penal en materia de prueba y que son ' onus probando incumbit qui dicit non ei qui negat' y ' afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus pronbanda', de modo tal que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue y, al igual que sobre la acusación recae la carga de probar el hecho ilícito imputado y la participación que en él tiene el acusado, éste viene obligado, una vez se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que no es suficiente con invocarlos, sino que deben ser acreditados por quien los alega, no estando los mismos cubiertos por la presunción de inocencia pues, de no entenderse así, se estaría imponiendo a las acusaciones una carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar, además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación en ellos del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas ( SSTC 11-3-1996 , 20-7-1999 , S.S.T.S. 9 y 15 febrero 1995 y Auto T.S. 6 de mayo de 2002 , entre otros). Como dice la STS 586/2010, 10-6 '.... En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.

Las razones del acusado sobre el destino dado a lo cobrado son difusas pero de manera indirecta viene a afirmar que él cumplió con sus obligaciones contractuales y entregó dichos importes a su principal, '...lo que cobró se lo dio a Salvador,....no se apropió de ninguna cantidad,....' Conforme a la doctrina de la distribución de la carga de la prueba, anteriormente expuesta, no le corresponde a la acusación probar un elemento negativo como es el no cobro, sino que será a la defensa quien le competa acreditar que el importe de las facturas perdidas y de otras, fue entregado a su principal en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Efectivamente, tal y como expresa la sentencia de instancia, no existe prueba de la 'liquidación entre las partes', en el sentido de que ninguna prueba existe de que el acusado diera al efectivo recibido el destino al que estaba obligado que como hecho impeditivo de la responsabilidad penal constituía la carga de su prueba, una vez acreditado que él lo cobró de los clientes.

En definitiva, ningún error existe en la valoración de la prueba realizada en la sentencia en el fundamento de derecho primero. El juzgador a quo explica las causas que le llevaron a la convicción de que los hechos ocurrieron conforme se especifica en la citada resolución judicial, aludiendo a las declaraciones de los que depusieron en juicio, las partes y los testigos, quienes depusieron tomando como base la documentación aportada por la acusación particular. No se observa que sus razonamientos sean ilógicos o incongruentes, sino que se consideran correctos y ajustados a Derecho. Siendo así, hemos de considerar totalmente válida la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo, sin que existan motivos que autoricen a sustituir su criterio fundado e imparcial, por la interpretación interesada que realiza el recurrente, quien da su propia versión de los hechos y realizan una valoración subjetiva de la prueba.

TERCERO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMADO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Leovigildo contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2012 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio oral nº 193/2012, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.