Sentencia Penal Nº 405/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 20/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 20/14

Dimana de las Diligencias Previas Nº 4127/13

Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Jesús María Barrientos Pacho

Magistradas

Dº. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. María Mercedes Armas Galve

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a veintitrés de mayo de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día siete de mayo de dos mil catorce, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, siendo acusado Silvio , con DNI nº NUM000 , hijo de Juan Ramón y Marisa , nacido el NUM001 -1973, natural y vecino de Barcelona, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Ana Roca Cardona, y defendidos por el Sr. Letrado D. Antonio Oller Pujol, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 4127/13, del Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 20/14 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Silvio como autor de un delito contra la salud pública en si modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artº 368 del C.p . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas procesales, debiéndose acordar el comiso del dinero de la droga intervenidos a los que se dará el destino legal.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado en las presentes actuaciones, Silvio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 3:20 horas del día veintidós de septiembre de dos mil trece, fue identificado y cacheado por una dotación policial cuando circulaba por la Avenida Diagonal de esta Ciudad, descubriéndose que llevaba en los bolsillos interiores de su chaqueta y pantalones, dos paquetes de tabaco que contenían por un lado seis papelinas de cocaína, y por otro diez papelinas mas de sustancia que el acusado destinaba a su ilícita transmisión a terceros, con un peso neto total de 14,06 gramos y unos porcentaje de riqueza entre el 22 y el 32 %.

El acusado llevaba también la suma de 32,90 euros producto de la venta de sustancias estupefacientes.

El gramo de cocaína alcanza un precio de 60 euros en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado, y así estimar plenamente acreditado que el acusado tenía en su poder la sustancia descrita, de tráfico ilícito, y que tal tenencia estaba pre ordenada a la venta a terceros.

El acusado Silvio en el acto del juicio oral, reconoció que el día de los hechos tenía en su poder dieciséis papelinas de cocaína en dos paquetes de tabaco, sustancia que se había encontrado en la calle y con la que se quedó porque en aquella época era consumidor. Aclaró que había salido de casa para fumar cuando en una plaza se encontró una riñonera dos paquetes de tabaco y un móvil y decidió quedarse con ellos. Por lo que a las circunstancias de la detención se refiere, explicó que circulaba por la Avenida Diagonal cuando le sonó el móvil, aparcó en la acera para atender la llamada, y lo hizo empujando la moto.

Tales alegaciones, deben valorarse como un legítimo ejercicio del derecho a la auto exculpación, ya que se ha practicado prueba de cargo que, de forma contundente, permite estimar acreditado que el acusado sí tenía en su poder la sustancia y que la tenía para destinarla a la venta a terceros. Y tal prueba de cargo ha consistido básicamente en la declaración de los agentes de los Mossos de Escuadra que depusieron en el acto del plenario, y en el resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas.

El Mosso nº NUM002 declaró que estaban realizando un control policial cuando vieron como el acusado intentaba evitarlo ante lo que le registraron ocupándole dos paquetes de tabaco con varios envoltorios, le preguntaron y les manifestó que vendía cocaína para otra persona desde hacía un mes, llegando a manifestar expresamente 'me habéis pillado'. Además, el agente ratificó la intervención al acusado de cuatro móviles que fue sacando de la chaqueta y del pantalón, además llevaba 32,90 euros en dinero en efectivo. En el mismo sentido y con total coincidencia prestó declaración el agente nº NUM003

Pues bien, debe recordarse ( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 12 May. 2010 ) que si bien las manifestaciones de los agentes de policía contenidas en el atestado no son medios de prueba, si lo son cuando de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim ., tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( STC. 100/85 , SSTS. 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 ), de forma tal al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; Y en el presente supuesto, los agentes actuantes han merecido pena credibilidad del tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS 18.3.87 , 10.11.97 y 5.3.99 ): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, es plural y la declaración corresponde a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo, deberá merecer la credibilidad a menos que concurran móviles espurios en la incriminación. Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues no concurren razones espurias objetivas que permitan inferir incredibilidad subjetiva de los agentes actuantes no constando motivos de enemistad o animadversión alguna. Es evidente que los testigos se limitaron a cumplir con su deber de identificar y detener al acusado cuya actitud ante la presencia de un control preventivo, les resultó altamente sospechosa, siendo evidente que pretendía evitarlo.

Las alegaciones del acusado, relativas a que acaba de encontrar la sustancia en un parque, no pueden obtener la eficacia exoneratoria que se pretende ya que no cuestionada la realidad de la tenencia de la sustancia, (que por otra parte se encontraba distribuida en papelinas ocultas en dos paquetes de tabaco), habiéndosele ocupado cuatro teléfonos móviles, algo habitual en las personas que se dedican a la ilícita actividad que al acusado se le atribuye, así como la cantidad de 32,90 euros en efecto, y siendo cierto que esta última no es una cantidad excesiva, también lo es que los anteriores elementos, valorados conjuntamente, permiten inferir que sin duda, la tenencia de la sustancia estaba preordenada al tráfico.

Por lo que a su naturaleza y cantidad se refiere, consta practicada prueba pericial que obra a los folios 39 y 50 de la causa, de la que resulta que al acusado se le ocuparon 16 (dieciséis) envoltorios de cocaína con un peso neto de 14,06 gramos y unos porcentaje de riqueza entre el 22 y el 32 %, constando que la misma tenia un valor en el mercado ilícito de sesenta euros por gramo.

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las detalladas, y terminantes manifestaciones de los agentes intervinientes, la prueba pericial practicada, y acreditado en definitiva como lo ha sido el acto de tenencia pre ordenada al tráfico de aquella sustancia, permite a la Sala alcanzar la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión del delito contra la salud pública en los que se sustenta la acusación formulada.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por concurrir en la conducta descrita los elementos integradores de la referida infracción penal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, según recoge -entre otras - la STS de 29.05.00 , lo que implica que la simple tenencia pre ordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal.

Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 y 25.9.95 . Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal.

Dos son los elementos que configuran el tipo penal referido, en su modalidad de tenencia pre ordenada al tráfico: uno de carácter objetivo, consistente en la tenencia material de la sustancia estupefaciente, y uno de naturaleza subjetiva, consistente en la intencionalidad de destinar la sustancia poseída al tráfico o al consumo de terceras personas. Y lo cierto es que en el acto del juicio oral se ha acreditado la concurrencia del mencionado elemento objetivo, por la testifical de los funcionarios policiales como anteriormente hemos expuesto.

En cuanto al elemento de carácter subjetivo, que dicha tenencia estuviera pre ordenada al tráfico a terceros, por su carácter interno y personal, y no puede acreditarse por los medios probatorios ordinarios y debe inferirse de datos de carácter objetivo y externos debidamente acreditados. La jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Supremo han establecido que, 'en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. Mediante esta clase de prueba es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( SSTS 185/2007 y 358/2007 y 1.103/2009 ). Por lo que respecta a la corrección en la inferencia la jurisprudencia llama la atención sobre que los hechos base estén dotados de afín y grave potencialidad significativa, sobre que el enlace entre los elementos de partida y el inferido sea preciso y directo y sobre que el proceso de ilación no sea arbitrario o absurdo, sino que se ajuste a las normas del criterio humano, es decir, que no quebrante las reglas de la lógica o de la general experiencia ( STS de 15 de abril de 1.991 , que expresa una doctrina unánime). La racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede valorarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

En este punto, lo primero que debe ponerse de manifiesto es que la tenencia de la cocaína, en atención a su cantidad, es indicio de su destino al tráfico. Recuerda la STS de 15 de noviembre de 2007 que 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 , y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 )'. Lo anterior debe ponerse en relación con las propias manifestaciones del acusado quien tiene declarado en el plenario que había sido consumidor de cocaína, pero que a fecha de los hechos ya no lo era. En particular concretó que no consumía desde el NUM004 de 2.013, fecha en que nació su hija. Pues bien, si no era consumidor en la fecha de los hechos no resulta verosímil la explicación que da respecto a tal tenencia, en cuanto que afirma se encontró la droga en la calle y decidió quedarse con ella.

A lo anterior debe añadirse el poderoso indicio que supone la forma en que estaba distribuida la sustancia intervenida y que permite inferir su destino. Y así, consta que se le ocuparon 16 (dieciséis) envoltorios de cocaína con un peso neto total de 14,06 gramos y unos porcentajes de riqueza entre el 22 y el 32 %, sustancia que el acusado llevaba distribuida en dos paquetes de tabaco que guardaba en su chaqueta y en su pantalón.

En idéntico sentido incriminatorio se valora la intervención al acusado de cuatro teléfonos móviles, sin que haya proporcionado una explicación plausible y verosímil de tal circunstancia.

Todo lo anterior, unido al nerviosismo que el acusado evidenció ante el control preventivo, y su afán por evitarlo lo que le llevó a circular por la acera, permite inferir a esta Sala que la sustancia descrita era poseída por el acusado para su venta a terceros, y que el dinero que obraba en su poder procedía de tales operaciones de tráfico.

Por último, en cuanto a la calificación de los hechos, la Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010) ha reformado entre otros el art. 368 del Código Penal introduciendo un subtipo atenuado, al establecer la posibilidad de rebajar la pena en un grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La doctrina jurisprudencial viene reiterando, ( Sentencia TS de 6 de mayo de 2011 entre otras) que lo discrecional no está en el ejercicio de la facultad de rebajar la pena a partir de los factores expresados en la norma penal (entidad del hecho y circunstancias personales) sino en la apreciación valorativa de esos factores; de modo que si se estima la escasa entidad del hecho y ninguna circunstancia personal aparece como opuesta al merecimiento de la reducción, la rebaja en grado es obligada.

En este caso la prueba practicada aporta elementos que permiten inferir que la sustancia intervenida estaba destinada a la venta a terceros, y por ende la dedicación profesionalizada del acusado a la distribución clandestina de droga, lo que unido a la cantidad de sustancia intervenida, así como la elevada suma de dinero que se le ocupó, nos llevan a no estimar de aplicación del citado párrafo atenuado.

TERCERO.- De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por su participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ), como resulta de las pruebas practicadas en el acto del juicio, anteriormente analizadas, integradas por la declaración de los agentes intervinientes, y la prueba documental integrada por la pericial de la sustancia que le fue ocupada, sin que este Tribunal se haya planteado duda alguna.

CUARTO.- No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo, por lo que procede imponer las penas previstas en el artº 368, en su mitad inferior, estimándose adecuada a las circunstancias concurrentes la pena de TRES AÑOS DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de euros (900 €) con dos días de arresto sustitutorio para el caso de impago.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados -a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal . En materia de delitos contra la seguridad del tráfico, relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, como es el apreciado en el presente caso, será de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código , por lo que se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente.

QUINTO.- Por así disponerlo los artº 116 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, debiendo reparar e indemnizar los daños causados y los perjuicios sufridos, pero para que tal efecto se produzca es necesario que efectivamente se haya producido, y probado en el proceso, la efectiva existencia del daño o del perjuicio. No habiéndose acreditado la existencia de los mismos procede dictar resolución sin hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil del imputado.

SEXTO.- Previenen los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se entienden impuestas por la Ley al responsable criminal del delito o falta y que tal mención deberá contenerse en la resolución que declare dicha responsabilidad poniendo fin al proceso seguido.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Silvio como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de NOVECIENTOS euros (900 €) con dos días de arresto sustitutorio para el caso de impago y al pago de las costas del juicio.

Provéase respecto de la solvencia del acusado condenado.

Para el cumplimiento de la pena que la imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal. El dinero intervenido se destinará al pago de las responsabilidades civiles

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-