Sentencia Penal Nº 405/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 381/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

GM

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0007360

Procedimiento Abreviado 381/2015

Delito:Tráfico de drogas grave daño a la salud

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2796/2013

SENTENCIA Nº 405/15

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. JOSÉ ANTONIO ALONSO SUÁREZ (Presidente)

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a treinta de junio de dos mil quince

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de rollo 381/2015 PAB, procedente del Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid, Procedimiento Abreviado núm. 2796/13, seguida por delito contra la Salud Publica, contra los acusados D. Ezequias , mayor de edad, nacido en Irán, el NUM000 de 1077, hijo de Pedro y Bernarda , con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, representado por Procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez y defendido por Letrado D. Jesús María Andújar Urrutia, en libertad provisional por esta causa y D. Alejandro , mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM002 de 1987, hijo de Everardo y de Rosalia , con DNI número NUM003 , sin antecedentes penales, representado por Procuradora Dª Sandra Osorio Alonos y defendido por Letrado D. José María Gómez de Bonilla González, en libertad provisional por esta causa; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCA, representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Álvarez González y dichos acusados, con las representación y defensas indicadas. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud del art. 368 C.P. inciso penúltimo y 372 CP , siendo los acusados autores, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando para cada uno, la pena de 4 años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 €, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Comiso de la droga y de los demás efectos referenciados en sus hechos. Costas

SEGUNDO .- Las defensas de los acusados en conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, solicitaron la libre absolución de los acusados. Subsidiariamente solicitaban la aplicación del subtipo atenuado del artículo 369.2 CP y la defensa del acusado D. Ezequias la apreciación de la atenuante de drogadicción

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que por el Grupo II de Investigación adscrito a la Sección de Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del Distrito de Centro de Madrid, durante los meses de abril y mayo y primeros días del mes de junio de 2013 se estableció un dispositivo de vigilancia y control de los puntos de distribución de droga al por menor. En el curso de esas vigilancias se vino en conocimiento que los acusados D. Alejandro , con DNI NUM003 , mayor de edad (nacido el NUM002 /1987), español, sin antecedentes penales, y D. Ezequias , con NIE NUM001 , mayor de edad (nacido el NUM000 /1977), iraní, en situación legal en España, desarrollaban la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes a terceros en el domicilio del primero, sito en CALLE000 número NUM000 , NUM004 NUM005 de Madrid.

En concreto, vendieron sustancias estupefacientes (marihuana y esporádicamente cannabis y cocaína) a Dª Matilde , Dª Ana , D. Ángel Daniel , D. Doroteo , D. Juan , D. Teodulfo , D. Amador , D. Faustino , Dª Miriam , D. Nicanor , D. Luis Pedro y Dª Beatriz Las sustancias vendidas fueron intervenidas a estos compradores instantes después de su adquisición por agentes de la Policía Nacional.

Como consecuencia de estas investigaciones, sobre las 12:15 horas se practicó diligencia de entrada y del domicilio del C/ CALLE000 NUM000 , NUM004 NUM005 de Madrid del acusado D. Alejandro , autorizada por Auto del Juzgado de Instrucción 8 de Madrid. En ese domicilio se halló lo que tras su análisis resultó ser:

966 gramos de marihuana con una riqueza media de 17,0%

1253 gramos de marihuana con una riqueza media de 19,4%

247,669 gramos de cannabis con una riqueza media de 26,9%

52,988 gramos de cocaína mezclada, con una riqueza media de cocaína del 21,2%

3,623 gramos de cocaína mezclada con una riqueza media de cocaína de 27,0%

6,979 gramos de MDMA con una riqueza media de 58,3%

26 gramos de marihuana con una riqueza media de 18,0%

248 gramos de marihuana con una riqueza media de 19,8%

78 gramos de marihuana con una riqueza media de 21,7%

4,909 gramos de cannabis con una riqueza media de 27,8%

10,783 gramos de marihuana con una riqueza media de 18%

100 gramos de marihuana con una riqueza media de 17,9%

60 gramos de marihuana con una riqueza media de 21.7%

106 gramos de marihuana con una riqueza media de 21,3%

7,629 gramos de marihuana con una riqueza media de 18,1%

0,801 gramos de cocaína mezclada con un riqueza media de 6,1%

Dinero, una libreta y anotaciones sueltas, así como una picadora metálica, una báscula de precisión báscula de precisión, picadora metálica, espejo, cuchillo y bolsas con restos de sustancias, dos pantallas de aluminio y diversas bombillas.

Asimismo se solicitó y obtuvo autorización judicial, por Auto del Juzgado de Instrucción 8 de Madrid, para la entrada y registro del domicilio del acusado D. Ezequias , sito en C/ DIRECCION000 NUM004 de Madrid, que se realizó sobre las 13:32 horas del día 6 de junio de 2013, encontrándose marihuana en las siguientes cantidades y riquezas:58 gramos con una riqueza media de 13,6%; 20 gramos con una riqueza media de 14,2%;32 gramos con una riqueza media de 15,4%; 36 gramos con una riqueza media de 17,9%; 0,635 gramos con una riqueza media de 13,8%; 0,657 gramos con una riqueza media de 11,9%; 100 gramos con una riqueza media de 17,9%; 60 gramos con una riqueza media de 21,7%; 106 gramos con una riqueza media de 21,3%; 7,629 gramos con una riqueza media de 18,1%; 6,673 gramos con una riqueza media de 27,6%; 2,052 gramos con una riqueza media de 16,7%; 1,517 gramos con una riqueza media de 5,7%; 0,715 gramos con una riqueza media de 10,1%; 1,092 gramos con una riqueza media de 9,0%; 1,749 gramos con una riqueza media de 12,3%; 7,369 gramos con una riqueza media de 18,2%; 8,116 gramos con una riqueza media de 16,2%; 6,183 gramos con una riqueza media de 17,0%; 6,587 gramos con una riqueza media de 3,2%, 6,557 gramos con una riqueza media de 12,4%; en un cuchillo, 1,754 gramos con una riqueza media de 12,4%; 1,086 gramos con una riqueza media de 14,5%; y 4,131 gramos con una riqueza media de 17,1%.

Todas estas sustancias hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 6.103,92 € en la venta al por mayor.

D. Ezequias es consumidor de cannabis desde la adolescencia y que no le ha generado problemática alguna, formando parte de sus hábitos socio- culturales y de su historia vital, normalizándolo

Fundamentos

PRIMERO .- Los anteriores hechos han quedo probados para este Tribunal por las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Frente a la negación de los hechos por los acusados, que manifiestan que la droga encontrada en sus respectivos domicilios era para su consuno propio, esta Sala ha contado con el testimonio de plena credibilidad subjetiva, coherente, firme y coincidente de los agentes de la Policía Nacional que realizaron las vigilancias del domicilio de C/ CALLE000 NUM000 de Madrid y seguimientos de los compradores, además del resultado de las diligencias entradas y registros domiciliarios y la sustancia estupefaciente encontrada en esos domicilios.

La presente causa se inició por vigilancias realizadas por agentes de Policía Nacional comprobando que a diario y de manera constante accedían al interior del inmueble de C/ CALLE000 NUM000 diversas personas que llamaban al piso NUM004 NUM005 , permanecían unos pocos minutos en su interior y salían. Al juicio han comparecido los funcionarios de policía con número NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 que realizaron esas vigilancias e intervención de sustancia estupefacientes de aquellos que entraban y salían casi de inmediata el inmueble. El agente número NUM008 realizó la vigilancia del inmueble desde un hostal de enfrente, a 5 metros, manifestando tener una plena visibilidad, por lo que veía el piso al que llamaba, que era el del acusado D. Alejandro . Controlaba la gente que entraba y la dirección que tomaban al salir, indicándoselo a sus compañeros, si bien en alguna ocasión él mimos interceptó a los compradores, aprehendiéndoles sustancias. Durante las vigilancias realizadas por este agente, vio que al domicilio acudía gente aun cuando no se encontraba en él su morador, D. Alejandro , encontrándose en el mismo el otro acusado D. Ezequias , quien tenía llaves de la vivienda. En concreto el día 19/4/2013, sobre las 19:15 horas, no encontrándose en el domicilio D. Alejandro y sí D. Ezequias , este funcionario número NUM008 observó que una persona llamaba al portero automático, le fue abierta la puerta, entró y salió casi de inmediato, siendo seguido por la policía, que procedió a su interceptación, resultando ser D. Doroteo a quien se le incautó una bolsita con marihuana. Lo mismo, el día 6 de mayo de 2013, sobre las 20 horas.

Su compañero, el policía número NUM007 , que también realizó vigilancia, refiere cómo veía personas que llamaba, al piso, subían y salían, marcando a sus compañeros a esta persona, a quien interceptaban, ocupándola doga; indicando que las vigilancias las hacía desde una distancia de 5 o 6 metros, por lo que tenía una perfecta visibilidad, viendo cómo el piso al que llamaban los compradores era el NUM004 NUM005 , es decir el domicilio de D. Alejandro . En la vigilancia del día 10 de mayo de 2013, sobre las 18:45 horas vio cómo una mujer -que después se identificó y resultó ser Dª Matilde - se acercaba al inmueble de C/ CALLE000 NUM000 , llamaba al portero automático, entraba y lo abandonaba de inmediato. Seguida por este agente y su compañero, la identifican y le intervienen una bolsita con cocaína (folio 151). En el momento de la venta se comprobó que en el domicilio investigad se encontraba el acusado D. Ezequias .

El policía con carnet profesional NUM012 declaró que realizó unas ocho identificaciones. Los dos compañeros observaban el domicilio de C/ CALLE000 NUM013 y les marcaban a las personas que habían entrado y salido de inmediato en el inmueble, procediendo este policía a su interceptación, ocupándoles en todas las ocasiones droga (boletines de denuncia de los folios 146, 147, 149, 150, 151, 154, 155, 157). Lo mismo su compañero, policía número NUM011 , que procedió a identificar a dos personas previamente marcadas por sus compañeros los días 15 y 30 de mayo de 2013 (folios 152 y 155), declarando que la primera llevaba marihuana y la segunda media bellota de hachís, lo que con las actas de denuncia.

Toda las sustancias que se incautaron a estas personas interceptadas por la policía tras ser vistas cómo llamaban al portero automático, entraban y salían a los pocos minutos del inmueble C/ CALLE000 NUM013 de Madrid, tras su análisis por Toxicología, ha resultado ser cocaína, cannabis y marihuana.

Es verdad que en las actas-denuncia de incautación de droga no constan manifestaciones sobre el lugar de adquisición de la sustancia incautada ni la persona que se la vendió, pero como aclara el policía NUM012 -único que fue preguntado sobre este punto- ello es debido a que en el acta no hay lugar para ello.

Por otra parte, los tres compradores que han depuesto en el acto del juicio han negado que compraran la droga a los acusados, manifestando D. Doroteo que la droga la compró en una discoteca donde acude con asiduidad, D. Teodulfo que la adquirió en la C/ DIRECCION001 , mientras que Dª Ana dice que no conoce a los acusados. Estas declaraciones no afectan a la convicción de que estas personas -como los demás compradores que mencionamos en los hechos probados y que fueron identificados por los policías investigadores- compraron la droga a los acusados, lo que resulta probado a la vista del resto de la prueba practicada. Es doctrina del TS ( SSTS 146/2012 de 6.3 , 77/2011 de 23.2 , 1415/2004 de 30.11 ) la que advierte que 'la posición en juicio de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma, es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.'

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

De manera que aunque no existe prueba directa del momento de la venta de la droga por los acusados a todos estos compradores identificados en las actuaciones, ni una declaración de ellos-o de algunos- sobre que los acusados fueron quienes les compraron la droga que les fue ocupada, tal hecho constituye una inferencia lógica, segura e inequívoca de los hechos probados con prueba directa de la previa presencia de todos estos compradores en el inmueble de C/ CALLE000 NUM013 de Madrid, siendo vistos llamar al piso NUM004 NUM005 (domicilio de D. Alejandro ), entrar en el inmueble, salir a los pocos minutos, siendo seguidos sin ser perdidos de vista e identificados, ocupándoseles a todos ellos sustancia estupefaciente, que hemos de concluir acababan de comprar en ese domicilio a los acusados, con los que no tienen ninguna otra relación que ser sus proveedores.

Junto a estas vigilancias y seguimientos, contamos con el resultados de las diligencias de entrada y registro en los domicilios de C/ CALLE000 NUM013 , NUM004 NUM005 y en el domicilio del acusado D. Ezequias sito en C/ DIRECCION000 NUM004 , piso NUM014 NUM015 . de Madrid, donde se encontró droga y diversos utensilios, por indicación de los acusados, según constan en las actas, ratificadas por los policías que practicaron los registros. En concreto, en el domicilio de D. Ezequias se encontró únicamente marihuana, en la cantidad y con la riqueza que se describe en los hechos probados, distribuida en distintos lugares, bolsas y botes, además de una báscula de precisión, dos navajas y numerosas bolsas de plástico, con restos de sustancias, según consta en el informe de toxicología (folio 218 y siguientes). En el piso de C CALLE000 NUM013 , NUM004 NUM005 , domicilio de D. Alejandro , se encontraron todas las sustancias que se detallan en los hechos probados (cocaína, marihuana, cannabis y MDMA), además de dos pantallas de aluminio, varias bombillas, cinco paquetes con bolsas de auto cierre y dos balanzas, así como una libreta y una hoja suelta con anotaciones -unidas a la causa-de los que resulta claramente ser ventas de sustancias estupefacientes.

La cantidad y pluralidad de la droga hallada, que excede en mucho de la cantidad destinada al autoconsumo, la forma en la que estaba distribuido y los efectos y utensilios que se encontraron en las viviendas, indican claramente que se trataba de droga destinada a la venta de terceros, actividad que los acusados venían desarrollando en el domicilio de C/ CALLE000 NUM000 , NUM004 NUM005 de Madrid.

Finalmente, por lo que se refiere a la clase, cantidad y pureza de las sustancias intervenidas tanto a los compradores como en los domicilios de los acusados ha quedado probada con el informe del Instituto Nacional de Toxicología ya citado, que no ha sido impugnado. El valor de la droga, por el informe de tasación obrante a los folios 245 a 253, que tampoco ha sido impugnado.

SEGUNDO .- Los anteriores hechos probados constituyen legalmente un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas. La venta ilegítima constituye el acto de tráfico más caracterizado, cualquiera que sea su modalidad y aunque no haya trascendido del mero estado de su perfección. Igualmente, al tratarse de un delito de riesgo, basta la posesión de las drogas con propósito de su transmisión a terceros, aunque la transmisión o se haya efectuado. Conductas que, como hemos explicado en el anterior antecedentes, han resultado acreditadas: tanto la venta de droga a las personas que se indican en los hechos probados, como la posesión de droga por el acusados en sus respectivos domicilios, para la venta a terceros, como se infiere de su cantidad, forma en la que se encontraba distribuida, utensilios encontrados con la droga y la acreditada actividad de venta a terceros que venían realizando los acusados en el domicilio de uno de ellos.

Se solicita por las defensas la apreciación del subtipo atenuado del párrafo del artículo 368 CP , que prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se refiere a dos aspectos que han de ser valorados, aunque constatada la escasa entidad del hecho, conectada con la antijuricidad, es irrelevante que el examen de las circunstancias personales no arroje datos a favor de la atenuación. Pueden, sin embargo, evitar su aplicación aun cuando el hecho, objetivamente, sea de escasa entidad. De todo ello se desprende que la base de la atenuación es una menor antijuricidad del hecho, aunque en ocasiones la impidan consideraciones relativas a una mayor culpabilidad ( STS 45/2015, de 3 de febrero ).

El primero de los citados elementos se ha relacionado, aunque no de forma exclusiva, con la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cantidades importantes, en cuanto alejadas de las dosis de consumo, no pueden dar lugar a la atenuación. La atenuación se ha aplicado, por el contrario, en casos de ventas aisladas de pequeñas cantidades de droga. Y también cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente ( STS 927/2004, 14 de julio ). La jurisprudencia, sin embargo, ha excluido la aplicación de este precepto en casos de habitualidad en la dedicación al tráfico ( STS nº 233/2013, de 1 de abril ; STS nº 401/2014, de 8 de mayo ; STS nº 695/2014, de 29 de octubre , y STS nº 850/2014, de 26 de noviembre ).

No puede estimarse que son hechos de escasa entidad la conversión de un inmueble en un activo centro de distribución clandestina de drogas de distinta case (marihuana, cannabis, cocaína, MDMA). La policía describen e identifican hasta trece operaciones de venta a consumidores de sustancias estupefacientes, siendo cuatro de ellas de cocaína; sustancias que, al igual que el MDMA; se encontró en el domicilio donde se hacían las ventas. Se trataba además de una conducta habitual, no esporádica u ocasional, que precisamente por ello dio lugar a las vigilancias policiales, pudiendo comprobarse que durante más de dos meses los acusados, de modo indistinto, vendían droga a terceros, en ese domicilio. Lo que queda corroborado con la droga que se encontró en sus domicilios, con claro destino a la venta, poco acorde con una acción esporádica o aislada. Lo que no es merecedor de la rebaja prevista en el artículo 368.2 CP , ni siquiera aun cuando los acusados sean consumidores de sustancias estupefacientes, lo que no transmute hechos de singular gravedad en hechos de escasa trascendencia ( STS 695/2014, de 29 de octubre )

TERCERO. - Son autores del delito los acusados D. Alejandro y D. Ezequias , quienes realizaron material y conjuntamente la acción típica.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Se solicita por la defensa de D. Ezequias la apreciación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP . Lo único que ha quedado probado es que el acusado es consumidor de cannabis, pero como se concluye por el Teofilo no le ha generado problemática significativa, teniendo un estilo de vida, trabajo y proyectos laborales sin que se detecte dificultad derivada de su patrón de consumo, que mantiene como parte de sus hábitos socio-culturales y de su historia de vida, normalizándolo y describiendo una relación no patológica con la sustancias. Ni siquiera el tráfico de ventas es necesario para subvenir a las necesidades de su consumo, contando con un negocio de digitopuntura y acupuntura, que compatibiliza con trabajos por cuenta ajena en la Clínica Ruber y en la Clínica Kinect

No puede ser estimada la atenuante del artículo 21.2 CP cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como han declarado las STS 343/2003, de 7 de marzo , y reafirmado en las SSTS 291/2012, de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo , 'lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio'.

QUINTO .- A tenor de los arts. 56 , 61 y 66 Código Penal , no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravantes, teniendo en cuenta la entidad del delito, que encontrándonos ante una conducta de venta habitual, así como el hecho de que la mayoría de las ventas y de la droga incautada era marihuana que es sustancia que no causan grave daño a la salud, calificando incluso el Ministerio Fiscal las ventas de cocaína como esporádicas, encontrándose solo 11,90 gramos de cocaína pura, entendemos adecuada la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10.000 €, equivalente a algo menos del doble del valor de la droga incautada, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad caso de impago de la multa.

De conformidad con los artículos 374 y 123 CP se decreta el comiso de la droga intervenida y de los efectos intervenidos en el domicilio del acusado D. Alejandro (báscula de precisión, picadora metálica, espejo, cuchillo y bolsas con restos de sustancias), así como el cuchillo que se encontró en el domicilio del acusado D. Ezequias , que son los efectos cuyo comiso se interesa por el Ministerio Fiscal. Así como el comiso sólo de la 300 € intervenidos al acusado D. Alejandro , que es la cantidad indicada en el escrito de acusación y respecto de la que la acusación pública solicita el comiso, por exigencias del principio acusatorio, principio rector de nuestro procedimiento penal. Proclama la STS de 12 de marzo de 2001 que 'el comiso del dinero y efectos que hayan podido ocuparse a los acusados constituye una consecuencia accesoria de la pena (v. arts. 127 y 128 C.P .) que debe instarse por la acusación y que puede debatirse en el proceso, cosa que no es posible si falta la primera premisa, como es el caso. Ello no obstante, lo que no admite discusión es el decomiso de la droga -que procede en todo caso- por tratarse de un bien de tráfico ilícito y cuyo destino legal no puede ser otro que el decretado por el Tribunal sentenciador. De ahí que la vulneración del principio acusatorio deba reconocerse únicamente en cuanto afecta al decomiso del dinero y de los efectos intervenidos a los acusados.'

En cuanto al resto del dinero que se encontró en los domicilio de los acusados -1.100 € en el de Alejandro , además de los 300 € que se decomisan, y 400 € en el de Ezequias - se acuerda su embargo a resultas del pago de la multa.

SEXTO. - Por imperativo del artículo 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas se imponen a los acusados por mitad.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados D. Alejandro y D. Ezequias como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a las TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DIEZ MIL EUROS (10.000 €), con diez días de privación de libertad caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este procedimiento por mitades iguales.

SE DECRETA EL COMISOde la droga, de la báscula de precisión, la picadora metálica, espejo, cuchillo y bolsas con restos de sustancias y 300 €que se encontraron en el domicilio del acusado D. Alejandro y del cuchillo intervenido en el domicilio del otro acusado D. Ezequias , a lo que se dará el destino legal.

SE DECRETA EL EMBARGOdel resto del dinero intervenido a los acusados a resultas del pago de la multa.

Para el cumplimiento de la pena, abónese el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.