Sentencia Penal Nº 405/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 957/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Grupo de trabajo : A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0017555

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 957/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado 73/2015

SENTENCIA NUM: 405/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

En Madrid, a 16 de junio de 2015.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el procedente del Juzgado Penal nº de Madrid y seguido por delito de, siendo partes en esta alzada Serafin representado por la Procuradora Dª Analía Eufemia Ojeda Valdez y defendido por la letrada Dª Silvia Paloma Tabera García; Palmira , representada por el Procurador D. Silvino González Moreno y defendido por la letrada Dª Almudena Monge González y Carlos Manuel representada por la Procuradora Dª María Dolores Fernández Prieto y defendido por el letrado D. Juan Carlos Herranz Blázquez, a, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 31 de marzo de 2015, cuyo FALLO decretó: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Serafin , Palmira y Carlos Manuel como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, con la concurrencia en Serafin y en Carlos Manuel de la circunstancia agravante de reincidencia y en Serafin y en Palmira de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de dos años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para Serafin , a la pena de dos años y tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para Palmira y a la pena de tres años seis meses y un día de prisión para Carlos Manuel así como accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago por cada uno de los acusados de una tercera parte de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Candida en 859,55 euros por el dinero y los efectos sustraídos.'.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Serafin y por la de Palmira , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal mientras que la representación de Carlos Manuel se adhirió a los recursos en aquello que le pudiera beneficiar.

TERCERO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala nº 957/2015 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Por exigencia legal, art.792.2 de la LECrim ., y de mera lógica procesal, procede comenzar por el recurso interpuesto por la representación procesal de Palmira , cuyos dos primeros motivos interesan la nulidad de pleno derecho de la sentencia por quebrantamiento de normas y garantías procesales, si bien que con distinto alcance. En el primero, por incongruencia omisiva, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia y petición que se dicte nueva sentencia"por los mismos componentes del Tribunal que la dicto". En el segundo, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a la prueba, con retroacción al momento anterior a la indebida denegación de la pericial pedida, para que se acuerde su práctica. Es obvio que hemos de empezar por este segundo motivo por su mayor alcance anulatorio, y que de prosperar privaría de objeto a la primera causa de nulidad

SEGUNDO.- Como queda dicho se interesa la nulidad de pleno derecho por quebrantamiento de normas y garantías procesales"POR INFRACCION DEL ART.24.2 C.E . DONDE SE ESTABLECE COMO DERECHO FUNDAMENTAL EL DERECHO A UTILIZAR TODOS LOS MEDIOS NECESARIOS PARA LA DEFENSA". Como se expone en el propio desarrollo del motivo lo que consagra nuestro texto constitucional es el derecho a los medios de prueba pertinentes, exigiéndose además por la doctrina del Tribunal Constitucional que la indefensión generada sea efectiva y no meramente formal.

El recurso no puede ser acogido. El artículo 792.2 de la LECrim . dice"Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia ...". Nos encontramos ante la denegación de una prueba pericial relativa a la toxicomanía de la recurrente y la afectación de las bases de su imputabilidad, admitiéndose al respecto una las dos prueba periciales pedidas: la del Médico Forense don Constancio . También se admitió una documental que es casi una pericial, como es el oficio al Centro Penitenciario para que se aportase el historial médico y médico psiquiátrico, con todos los datos que consten con relación a la toxicomanía, figuran al folio 315.

Pues bien frente a la denegación de la pericial a realizar por"Clínica Médico-Psiquiátrica, sita en Plaza de Castilla, única existente en la Comunidad de Madrid con conocimientos en psiquiatría para realizar la pericial...", lo que pudo y debió hacer la defensa de Palmira es interesar en esta alzada la práctica de la prueba que se pretende indebidamente denegada, al amparo del art.790.3 de la LECrim ., dado que en supuestos como el presente el pretendido quebrantamiento es susceptible de ser subsanado, sin que exista riesgo de fragmentar, entre las dos instancias, la práctica de unas pruebas que estén relacionadas unas con otras.

Lo expuesto lleva a rechazar la causa de nulidad pretendida, no sin advertir que tampoco se acredita que cuando menos probablemente la pericial pretendida y denegada habría de ofrecer un resultado favorable a la eximente completa o incompleta pretendida. Además no se justifica la necesidad de que sea un especialista en psiquiatría quien deba realizar la pericial, descartando la competencia del Médico Forense propuesto también como perito, siendo así por la incidencia que tiene la toxicomanía en las conductas delictivas, su presencia cotidiana en los detenidos que son puestos a disposición judicial y la formación y cometidos específicos de los Médico Forenses, y debe admitirse la idoneidad de dichos peritos para dictaminar sobre los extremos pedidos, sin acotarse a la pretendida Clínica Médico Psiquiátrica que se dice sita en Plaza de Castilla.

TERCERO .- Por lo que se refiere a la incongruencia omisiva, consistente en no examinar ni resolver sobre la pretensión formulada ya en las conclusiones provisionales de aplicar el tipo atenuado, la STS de 13 de julio de 2005 dice con relación al motivo de casación de la falta de respuesta a las pretensiones de las partes, previsto en el art. 851.3ª, que es doctrina recogida, entre otras, en las sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS 1288/1999, de 20 de septiembre que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida [ SSTC 169/1994 ; 91/1995 y 143/1995 ] lo, que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita [ STC 263/1993 y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ].

En similar sentido la STS de 11 de octubre de 2006 enseña que"El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho «incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental», [ STC 67/2001, de 17 de marzo . También ha señalado que «la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten». Del mismo modo se ha mantenido constantemente que «las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta». STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre .".

En el presente caso la condena por el tipo básico o normal de robo con violencia, del artículo 242.1 del CP , supone el rechazo implícito del tipo atenuado el artículo 242.4 del texto legal citado .

Pero además ante la falta de respuesta expresa la defensa de Palmira debió hacer uso de la vía prevista en el artículo 267 de la L.O.P.J . y 161 de la LECrim ., solicitando frente a la omisión de un pronunciamiento relativo a la pretensión oportunamente deducida que se completase la resolución, o se declarase que no procedía. Así lo ha venido exigiendo el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, nº841/2010 de 6 Oct. 2010 y 307/2013 de 4 Mar. 2013 , y su consecuencia es que debemos rechazar la nulidad pretendida.

Cabe también tener presente que en el recurso, fuera de la nulidad interesada, no se reintroduce la petición de aplicación del tipo atenuado pese a la inexistencia de obstáculo por razones de fondo o de forma para su planteamiento. En cualquier caso, y una vez descartada la cualificación de medio peligros, ni la dinámica de los hechos, intervención de tres personas de forma planificada, sobre una víctima que se encuentra en una situación de cierto desvalimiento y a la que se intimida con un objeto, ni el importe de lo sustraído, justifica la aplicación del tipo atenuado, siendo factores para individualizar la pena que en el caso de la recurrente lo ha sido casi en el mínimo posible.

CUARTO .- La alegación del error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia, se presenta como meramente formal, sustentándose en que la recurrente ha negado su intervención en los hechos y no consta su intervención en los actos de intimidación, concluyendo con la invocación del principio in dubio pro reo.

La sentencia detalla los elementos de cargo y su valoración, que no es ilógica, irracional o arbitraria, tratándose de prueba presencial y directa, que se extiende a los hechos y a su atribución a la persona de Palmira . Se trata de una actuación conjunta y concertada de tres personas, con un reparto de funciones, por lo que resulta irrelevante que la recurrente citada no realizase actos concretos de intimidación.

QUINTO .- El último motivo del recurso de Palmira es por aplicación indebida del artículo 66.1.7 del Código Penal , por entender que compensada la circunstancia agravante y atenuante persiste un fundamento cualificado de la atenuación por el que procede imponer la pena inferior en grado. Es cierto que las pruebas practicadas, y la sentencia, recogen con relación a Palmira una situación de politoxicomanía y dependencia de larga duración, de tal suerte que el hecho por el que viene condenada se enmarcaría en la llamada delincuencia funcional, supuesto propio de la atenuante segunda del artículo 21 del Código que la sentencia relaciona con la atenuante analógica del art.21.7. pero el Tribunal no aprecia razones para ir más allá del efecto compensatorio normal toda vez que la grave adicción aparece como elemento nuclear o inherente de la atenuante analógica apreciada. De acogerse la tesis del recurso, y por una vía indirecta, lo que es una mera atenuante analógica se convertiría en una eximente incompleta expresamente rechazada en la sentencia.

SEXTO.- El recurso de Serafin se circunscribe a la circunstancia agravante de reincidencia, recogiendo en la sentencia los datos de la condena antecedente que justifican la aplicación de la agravante si bien, como se advierte en la impugnación, el llamado periodo de garantía es de tres años y no de cinco, pues la pena impuesta anteriormente era menos grave y por un delito doloso. De forma más concreta la pena de prisión de dos años, impuesta en sentencia de 1 de septiembre de 2006 , fecha de la sentencia y de su firmeza, fue suspendida por auto de de 4 de mayo de 2010 notificado el 14 de junio de 2010, siendo el plazo de suspensión de dos años, que venció el 15 de junio de 2012. El plazo de la cancelación se computa retrotrayéndolo al del día siguiente a aquel en que hubiera quedado cumplida la pena de no haberse disfrutado del beneficio de la suspensión. Si la suspensión se otorgo el 4-5-2010 la pena se habría cumplido el 5 de mayo de 2012 y el plazo de garantía, de tres años, vencería el 6 de mayo de 2015, y dentro de dicho plazo se cometieron los hechos por los que ha sido condenado Serafin y se dictó sentencia condenándole.

Por lo expuesto procede la desestimación de los recursos, declarando de oficio las costas

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando losrecurso de apelación interpuestos por la representación procesal de Palmira y por la de Serafin , así como la adhesión de la representación de Carlos Manuel , contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº17 de Madrid en autos de Juicio Oral 73/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.