Sentencia Penal Nº 405/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 950/2015 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00405/2016

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

213100

N.I.G.: 15059 41 2 2011 0203001

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000950 /2015T

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE A CORUÑA

PA Nº 366/2013

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

RECURRENTES/RECURRIDOS: MINISTERIO FISCAL, Cesareo

Procurador/a: D/Dª , MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

Abogado/a: D/Dª , JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ILTMA. SRA. MAGISTRADA-PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR P. SANZ CREGO

DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRIGUEZ

En A Coruña, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 950/2015, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de los de A CORUÑA, en el Juicio Oral Núm.: 366/2013, seguidas de oficio por un delito de abusos sexuales, figurando como recurrentes/recurridos el acusado Cesareo , representado por la procuradora Sra. Villar Pispieiro y defendido por el letrado Sr. Gutiérrez Arangueren y el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. SrCARLOS SUAREZ MIRA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 6 de los de A CORUÑA con fecha 23-04-2015, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Cesareo , con la concurrencia de la circunstancia atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas, como autor de CUATRO DELITOS CONTINUADOS DE ABUSOS SEXUALES, a la pena de MULTA PARA CADA UNO DE ELLOS DE DOCE MESES (TOTAL 48 MESES) con una cuota diaria de seis euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Y le debo ABSOLVER Y ABSUELVO de un delito continuado de abusos sexuales por el que también venía siendo acusado.

Deberá indemnizar, con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de la Xunta de Galicia, en la cuantía de 400 euros para cada una de las perjudicadas Sonia , Felicidad , Pura y Regina y las que sean en la actualidad menores de edad a sus padres en representación de aquellas.

Deberá satisfacer el pago de cuatro quintas partes de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Cesareo y el MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 21-05-2015, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 16-06-2015, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que es del tenor literal siguiente: probado y así se declara que Cesareo , español, mayor de edad, sin antecedentes penales, fue profesor de matemáticas de diversos cursos académicos de la ESO en el IES Maruja Mallo de Órdenes. Durante los cursos 2009-2010 y 2010-2011, prevaliéndose de su condición de profesor de la referida asignatura de matemáticas y, siempre dentro de las aulas destinadas a la docencia, llevó a cabo diversos tocamientos respecto a las siguientes alumnas que se exponen, siempre sin el consentimiento de las menores:

1) Respecto a la menor Sonia , nacida el NUM000 .1997, introduciendo la mano en el escote para tocarle los pechos, así como tocamientos en el culo cuando se encontraba en la mesa de aquél, y todo ello sin solución de continuidad durante 2 años.

2) Respecto a la menor Felicidad , nacida el NUM001 .1997, le dio palmadas en el trasero si bien por encima del pantalón en más de una ocasión, aprovechando idénticas ocasiones.

3) Respecto a la menor Pura , nacido el NUM002 .1997, y de la misma forma en el período de dos años le introdujo la mano dentro de la ropa que cubre el torso superior, llegando en varias ocasiones a tocarle el pecho. También le palmeó el culo al menos en el segundo curso.

4) Respecto a la menor Regina , nacida el NUM003 .1996 le tocó tanto el escote como el culo, y en otras ocasiones le palmeó el culo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interponen dos recursos de apelación frente a la resolución de grado, por el Ministerio Fiscal y por el acusado. Comenzaremos por el análisis de este último.

Recurso de Cesareo

SEGUNDO.-El primer motivo se centra en la apreciación y valoración de la prueba, cuestionando el apelante el resultado de la efectuada por el Magistrado-Juez de grado. Ciertamente, el juzgador se basa de manera especial en el testimonio de las diversas víctimas, pero también en el de otros testigos, además de en la propia declaración del acusado y sus conclusiones descansan en la credibilidad que le merecen las respectivas manifestaciones de unos y otros. Siendo esto así, la versión alternativa de los hechos que plantea el recurrente en su meritorio recurso, respetable sin duda desde el estricto y legítimo ejercicio del derecho de defensa, no puede ser acogida en apelación, pues la misión de este Tribunal Provincial no es creer una u otra versión, ni mucho menos construir una tercera distinta de las anteriores, sino comprobar que el proceso valorativo de la prueba no se aparta de los cánones de la lógica y la razonabilidad. Y en este sentido, el proceso hermenéutico verificado, perfectamente explicado por el juez de la instancia, no admite reproche alguno, por lo que se está en el caso de desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.-El segundo motivo de apelación se cierne sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En ese orden de cosas se queja el letrado de la defensa de que la relación de hechos probados de la sentencia constituye una transcripción cuasi-literal del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, dando por constatados unos hechos sin que todavía se hubiese practicado prueba con las debidas garantías del juicio oral.

El motivo no puede prosperar. La experiencia nos demuestra que existen juzgados donde es práctica común apartarse poco o apenas nada del texto consignado en el escrito de acusación y se produce una plasmación casi literal en los hechos probados de la sentencia. Es evidente que sólo ante una sentencia de conformidad es ése un procedimiento aconsejable, pues aceptados unos hechos y unas penas por el acusado conforme, no tiene sentido alterar ni siquiera mínimamente lo que ha sido aceptado de manera íntegra (reelaboración mediante o no). Sin embargo, cabe también la posibilidad de que la prueba practicada en el plenario haya confirmado punto por punto los hechos planteados por el Fiscal en su escrito de conclusiones, por lo que sería perfectamente lícito acogerse a los mismos. Lo único que estaría vedado sería, sin duda, construir un relato fáctico no coincidente con el resultado de la prueba y sí con las conclusiones del Ministerio Fiscal. Pero no es éste el caso, por lo que, más allá de la coincidencia del relato de hechos probados con el escrito del Fiscal, no puede decirse que se haya vulnerado en modo alguno el principio de presunción de inocencia, pues éste ha quedado enervado tras la práctica de la prueba en el plenario con todas las garantías de inmediación y contradicción.

CUARTO.-Finalmente, plantea el recurrente que Regina renunció expresamente a las acciones civiles al tiempo de serle ofrecidas las acciones del procedimiento (en realidad, cuando le ofrecieron las acciones manifestó que no reclamaba, que es algo distinto), y por ello resultaría incongruente con ello la indemnización que el jueza quoestablece a su favor en la sentencia.

Sin embargo, no puede olvidarse que estamos hablando de una menor de edad, por lo que su 'renuncia expresa' carece de efectos legales. Lo cierto es que el Ministerio Fiscal sostuvo la acción penal y la acción civil en su favor en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas y a ello da respuesta el juez, por lo que no hay incongruencia alguna.

En atención a ello se desestima el motivo y, por ende, el recurso.

Recurso del Ministerio Fiscal

QUINTO.-El acusador público esgrime cuatro motivos de apelación que serán seguidamente analizados.

El primero de ellos invoca la vulneración del art. 142.3º LECRIM , pues no se consignan en la sentencia las penas pedidas por el Ministerio Fiscal, careciendo los antecedentes segundo y tercero de la autosuficiencia que exigen tanto el precepto mencionado como el Tribunal Supremo.

Recordemos que dicho precepto dispone queLas sentencias se redactarán con sujeción a las reglas siguientes. 3.ª Se consignarán las conclusiones definitivas de la acusación y de la defensa y la que, en su caso, hubiese propuesto el Tribunal, en virtud de lo dispuesto en el art. 733.Ciertamente, lo más ortodoxo sería plasmar literalmente -aquí sí sería buena práctica- las conclusiones definitivas, pero nada impide que ello se haga por remisión al escrito de conclusiones provisionales que, elevadas a definitivas, constan en el procedimiento, ya sea en papel o en documento electrónico firmado digitalmente por el Letrado de la Administración de Justicia. En cualquier caso, lo que solicita el Ministerio Fiscal en su recurso es inviable ('estimar el motivo I obligando a que, en lo sucesivo, las sentencias recojan en sus antecedentes íntegramente las peticiones del Fiscal y resto de partes tal y como exige el art. 142 LECRIM .'). Es a todas luces evidente que este Tribunal de apelación carece de competencia alguna para 'obligar' (y menos aún 'en lo sucesivo') a los juzgadores de grado a elaborar sus sentencias del modo descrito por el acusador público. No parece que haya que extenderse mucho sobre el particular.

Se desestima el motivo.

SEXTO.-El segundo motivo de apelación se centra en la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y particularmente como muy cualificadas. Sostiene que no concurre por los siguientes motivos: el abogado de la defensa ni siquiera la pidió ni en el escrito de defensa ni en trámite de conclusiones definitivas; y el juzgador cuenta los hechos desde 2009 cuando el supuesto perjuicio o tormento de la dilación indebida lo es desde que se incoa el procedimiento (2011); que la instrucción no ha sido escasa en cuanto a diligencias; que no es procedente que en una causa en la que tan solo han pasado 4 años entre incoación y sentencia de primera instancia se aplique esta atenuante y menos como muy cualificada.

Como ha puesto de manifiesto la STS de 21.04.2014 , en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

En cuanto al carácter de simple o cualificada, la Sala 2ª del TS tiene establecido que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

A la vista de lo expuesto, sin duda es excesiva la consideración como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, pero no así la de su carácter ordinario, dado que esta instrucción, por muchas declaraciones testificales que se hayan producido en ella, no puede ser considerara como compleja y un plazo de casi 4 años entre incoación y sentencia (y total de casi 6 años desde los hechos) es excesivo aunque no descomunal. Y a dicha apreciación no se opone el que no haya sido expresamente solicitada por la defensa, pues es apreciable de oficio una vez que se verifique la concurrencia de sus requisitos. Por tanto, habrá de ser corregida la penaex art. 66 CP .

SÉPTIMO.-El tercer motivo de apelación consiste en la indebida imposición de pena de multa en vez de la privativa de libertad. Dice el Fiscal que no puede compartir que ante una condena con 4 víctimas y además como delitos continuados con el prevalimiento propio de la relación entre profesor y alumnas la individualización se haga a favor de la multa, que tampoco apareja inhabilitación especial alguna, dejando en menos de 9000 euros de multa una conducta tan reprobable y extendida en el tiempo y personas.

La imposición de la pena de multa no puede calificarse de 'indebida' toda vez que el Código Penal la contemplaba a la fecha de los hechos como alternativa a la pena de prisión. El juzgador, legítimamente, ha optado por la pena menos aflictiva, aunque no explica suficientemente por qué (simplemente alude a la valoración de los hechos y al principio de proporcionalidad), lo cual no implica vulneración alguna del principio acusatorio ni supone censurable déficit de motivación que sí habría en este último caso de optar por una pena más aflictiva o impuesta en mayor grado sin razonar adecuadamente por qué se apartara del mínimo legal. Los argumentos del Fiscal no son atendibles puesto que el número de víctimas (4) y la continuidad delictiva ya han sido contemplados en la determinación e individualización de la pena (se condena por 4 delitos y además continuados) y lo mismo el prevalimiento, que es requisito típico del delito y no fundamento de agravación de la pena.

Se desestima el motivo.

OCTAVO.-Finalmente, el Ministerio Público alega vulneración de los arts. 109 y ss CP , pareciéndole insuficientes 400 euros de indemnización a cada una de las denunciantes, considerándolo 'casi un insulto a las víctimas'. Los términos empleados por el Fiscal en el recurso para combatir la decisión de grado (por mucho que invoque los respetos que le merece) no parecen los más apropiados para calificar el proceder del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de grado y sería de agradecer una mayor consideración a su labor jurisdiccional. En cualquier caso, éste explica ampliamente el porqué delquantumindemnizatorio: la edad de las víctimas, la experiencia vital de las mismas, que los hechos no le produjeron ningún tipo de lesión ni física ni psíquica, ni secuela o al menos no existe prueba al respecto aportada a la causa, la menor entidad y gravedad de los hechos cometidos.

Ello es suficiente y no hay motivo para modificar su planteamiento, pareciendo ajustado el importe concedido en función de los antedichos parámetros.

Se desestima el motivo.

NOVENO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, condesestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cesareo yestimación parcialdel interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2015 dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral nº 366/2013 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de A Coruña ,debemos revocar y revocamosdicha resolución en el único sentido de considerar que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada con el carácter de ordinaria y recalcular la pena de multa,imponiéndola en la cuantía de 22 meses por cada uno de los delitos continuados de abuso sexual (total 88 meses),manteniendo la misma cuota diaria y el resto del fallo condenatorio.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.