Sentencia Penal Nº 405/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 956/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 1 / CD 1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0110425

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 956/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Procedimiento Abreviado 289/2015

Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Apelado: D./Dña. Jose Ramón

Procurador D./Dña. MARIA CONCEPCION DEL REY ESTEVEZ

Letrado D./Dña. JUAN ANTONIO PEREZ DE LA FUENTE

SENTENCIA Nº 405/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO

En Madrid, treinta de junio de dos mil dieciséis

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 289/2016 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 33 y seguido por un delito de maltrato de obra, siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y como apelado Don Jose Ramón y Ponente la Magistrada Doña MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día nueve de marzo de dos mil dieciséis que contiene los siguientes hechos probados: 'Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y carente de antecedentes penales, en la tarde del día 6 de diciembre de 2014 tuvo un incidente con su entonces esposa, Dña. Adriana , en el interior del domicilio familiar sito en la CALLE000 n° NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 de Madrid, sin que resulte acreditado qué es lo que pasó.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Jose Ramón del delito de maltrato de obra del artículo 153.1 y 3 del Código Penal por el que ha sido acusado; todo ello, declarando de oficio las costas procesales devengadas'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por Don Jose Ramón .

NUM002 .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el Ministerio Fiscal la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en indebida aplicación del artículo 416 de la LECrim , con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , por cuanto la esposa, Adriana , venía ejerciendo la acusación particular en la causa, por lo que entiende que no debió admitirse el ejercicio de tal dispensa a la testigo, lo que le ha privado de su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para acreditar los hechos por los que acusaba, lo que implica indefensión para dicha acusación pública.

El artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determina que están dispensados de la obligación de declarar 'los parientes del procesado en línea directa, ascendiente, descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil así como los parientes a que se refiere número 3 del artículo 261.

El juez instructor advertirá al testigo que se haya comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el secretario judicial consignara la contestación que diera a esta advertencia.

En su último párrafo, dicho precepto legal dispone, que 'si alguno de los testigos se encontrase en alguna de las relaciones indicadas en los párrafos anteriores con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración podrá comprometer a su pariente o defendido.

Esta excepción a la obligación a declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del Juicio Oral.

En la misma línea, el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuyo contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante ya a la persona ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El testigo que se halle comprendido en el artículo 416. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no está obligado a declarar en contra el acusado pero si declara esas manifestación es quedan sometido al régimen general de los testigos de modo que las manifestaciones oportunas las efectuara previo juramento o promesa de decir la verdad y apercibido de la posibilidad de poder incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal si faltara a la verdad.

Se trata de una excepción al deber general de declarar contenido en el artículo 410 de la LECrim que dispone como 'todos los que residan en el territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que le fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley'. Constituye el deber de declarar, el deber fundamental del testigo.

La razón de la excepción de la dispensa de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha encontrado según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los principios de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares, dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado con invocación del artículo 18 de la Constitución Española .

El derecho a no declarar por razones familiares es, por tanto, un derecho con rango constitucional incuestionable, cuya vulneración supone, de producirse, que dicha testifical se hubiera obtenido irregularmente, y tendría como consecuencia, su nulidad, y por tanto su carencia de eficacia probatoria.

Así se ha venido reiterando jurisprudencialmente. En este sentido, la STS 160/2010 de 5 de marzo , concluye en que la ausencia de la advertencia a la víctima de su derecho a no declarar, conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Añadiendo que 'en tales supuestos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia'.

A su vez, las SSTS 304/2013 de 26 de Abril y 854/2013 de 30 de Octubre , señalan que en caso, de omisión de la información de la dispensa de declarar, art. 416-1º LECriminal , a la persona concernida, ello no llevaría sic et simpliciter a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes'.

En esa misma línea, se pronuncian sentencias del Tribunal Europeo en las que se aprecia, ante la falta de advertencia en la instrucción y negativa a declarar del testigo en el plenario, que el acusado no contó con un proceso justo violándose así el apartado 1 del artículo 6 del Convenio sobre Derechos Humanos .

SEGUNDO.-En el presente supuesto, en el plenario, a la presunta víctima, D.ª Adriana , esposa del acusado, solicitó acogerse a la dispensa de declarar contra él, que confieren los arts. 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo informada por el Magistrada a quo de que no podía hacerlo si estaba personada en la causa como acusación particular, manifestando en el propio acto plenario su renuncia al ejercicio de dicha acción, pretensión admitida por el Juzgador de instancia, que tuvo por renunciada a dicha parte en el mismo acto, permitiéndole acogerse a la dispensa referida.

Decisión que este Tribunal comparte, como ya hemos señalado en reiteradas sentencias sobre el mismo objeto.

El Pleno de la Sala Segunda, en su acuerdo de 24/04/2013, vino a establecer que:

'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto.

Se exceptúan:

a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto,

b) supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Con dicho precedente la STS 449/2015, del 14 de julio , que se alude en la sentencia impugnada, para denegar a la presunta víctima, esposa del acusado, la dispensa legal referida, contempla un supuesto, en el que se pretendía por la defensa del condenado, que se eliminara del acervo probatorio de cargo, la declaración testifical de la víctima, ex-pareja de aquél, aludiendo que ni durante el atestado, ni en la instrucción, ni tampoco en su declaración en el plenario, se le instruyó de su derecho a no declarar, según disponen los arts. 416 , y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Señala la sentencia invocada por el Ministerio Fiscal, STS 449/2015, de 14 de julio , que en la medida en que la víctima, 'ejerció la acusación particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013 .

Ciertamente (sigue diciendo la sentencia), renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario como testigo / víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

En consecuencia concluye, 'si bien es cierto que en el inicio de la causa penal, no se le informó de su derecho a no declarar ex art. 416-1º LECriminal con motivo de su declaración en sede judicial el día 7 de Julio de 2012. El posterior ejercicio de la Acusación Particular, --y durante un año--, le novó su status al de testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular, por lo que su declaración en el Plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular.

No hubo vacío probatorio de cargo, y la declaración de Maribel en el Plenario, junto con el resto de probanzas a las que se refirió el Tribunal en su sentencia, constituyó prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia...'.

Con dichos antecedentes, si bien es cierto, que la sentencia referida, no considera, que deba instruirse a la presunta víctima de la dispensa legal referida, cuando haya ostentado la cualidad de acusación particular, en el transcurso del proceso, aun cuando en un momento determinado, renunciase a la misma, entendemos que los argumentos indicados en dicha resolución, no pueden conducir, sin más a entender que la denegación de la posibilidad del acogimiento a la dispensa de declarar del artículo 416 de la ley rituaria , haya de aplicarse de forma automática en todos aquellos casos en que la hubiese ostentado en algún momento del proceso la cualidad de acusación particular, por los siguientes motivos:

a/ Porque el acuerdo del pleno de la Sala II, de fecha 24/04/2013, que como hemos visto, exceptúa de la dispensa legal referida, a las personas mencionadas en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso, se refiere, a una situación actual de personación en el proceso como acusación particular, al tiempo de la declaración. Lo que resulta totalmente lógico, porque sería incongruente que una testigo personada como acusación particular, pretendiera acogerse a tal dispensa.

b/ Porque la sentencia referida STS 449/2015 , constituye una resolución aislada, no refrendada por otras decisiones dictadas en el mismo sentido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

c/ Porque se trata de un caso concreto y determinado en que no se informó a la víctima de la posibilidad de acogimiento a la dispensa, no de un supuesto en que (como el que nos ocupa) la perjudicada que desistió de su condición de acusación particular, mostró su firme deseo de acogerse a la tan citada dispensa, en el acto del juicio oral.

Extremos que conducen a este Tribunal a considerar que, no ostentando la víctima la condición de acusación particular en el momento de su declaración en el plenario y habiendo manifestado su deseo de acogerse a la dispensa de declarar contra el acusado, habida cuenta de la necesidad de interpretación de la norma y doctrina de la forma más favorable para el reo conduce a la admisión de que la testigo pueda acogerse a la dispensa, como admitió la Juzgadora de instancia.

Lo que conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas deberán declararse de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, con fecha nueve de marzo de dos mil dieciséis , en el Procedimiento Abreviado nº 289/2015, debemos confirmar yCONFIRMAMOSíntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.