Sentencia Penal Nº 405/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 12/2017 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
SENTENCIA Nº 405/17
ILMOS. SRES. PRESIDENTE:
Dª LOURDES MARIN FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Dª CARMEN GONZALEZ CASTRILLON (Ponente)
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
NIG: 1102043P20100005389
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 12/2017-A
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 62/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº5 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Contra: Segundo y Victoriano
Procurador: ALFONSO LOBATON RODRIGUEZ DE MEDINA
Abogado: ALFREDO VELLOSO GONZALEZ
Ac. Part.: Eloisa
Procurador: FRANCISCO JAVIER VALENCIA IGLESIAS
Abogado: MIGUEL GARCIA GALAN
En Jerez de la Frontera, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen,
el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 12/17, dimanante de las Diligencias Previas 2338/10 del Juzgado de
Instrucción n° 5 de Jerez de la Frontera, por supuesto delito de estafa, contra:
- Segundo , nacido en Jerez de la Frontera el NUM000 de 1.969, hijo de Marco Antonio y Nicolasa ,
con domicilio en Medina Sidonia BDA. DIRECCION000 NUM002 - NUM003 . NUM004 ., y con Documento
Nacional de Identidad núm. NUM005 , representado por el Procurador D. ALFONSO LOBATON RODRIGUEZ
DE MEDINA y defendido por el Letrado D. ALFREDO VELLOSO GONZALEZ.
- Victoriano , nacido en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1.971, hijo de Marco Antonio y Nicolasa
, con domicilio en Medina Sidonia C/ DIRECCION001 Nº NUM006 , y con Documento Nacional de Identidad
núm. NUM007 , representado igualmente por el Procurador D. ALFONSO LOBATON RODRIGUEZ DE
MEDINA y defendido por el Letrado D. ALFREDO VELLOSO GONZALEZ.

Habiendo sido parte como acusación particular Eloisa , representada por el Procurador D. FRANCISCO
JAVIER VALENCIA IGLESIAS y defendida por el letrado D. MIGUEL GARCIA GALAN, así como el Ministerio
Fiscal, representado por el Iltre. Sr. D. FRANCISCO LOPEZ CABALLOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito absolutorio respecto a Victoriano Y Segundo por no ser los hechos constitutivos de delito.



SEGUNDO.- La representación de Eloisa , formula escrito de acusación contra Victoriano Y Segundo calificando los hechos como un delito de estafa y solicitando para los mismos la pena de seis años de prisión, 18 meses de multa con cuota diaria de 15 euros y costas, incluidas la de la acusación particular.



TERCERO.- La representación de Victoriano Y Segundo en su escrito de defensa negó los hechos descritos por la acusación particular y solicitó la libre absolución de los mismo.

CUATRO.- Con fecha 2 de noviembre de 2.017, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de la causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

HECHOS PROBADOS Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral declaramos probados los siguientes hechos: 'Los acusados Segundo y Victoriano , mayores de edad sin antecedentes penales, actuando a través de la entidad mercantil Promotora Constructora Procohebe S.L., compraron en escritura pública de fecha 21 de septiembre de 2007 a Dª Eloisa un bien inmueble compuesto de vivienda y fracción de terreno con una superficie de 410 metros cuadrados por un precio de 300.506,05 euros. La parte compradora abonó a la vendedora la cantidad de 100.913,32 euros como parte de precio en el momento de la firma de la escritura pública, más 3.000 euros abonados con anterioridad a dicho acto. La primera cantidad citada fue obtenida mediante la suscripción de un préstamo hipotecario con La Caixa por importe de 215.000 euros.

Dicho préstamo resultó impagado y fue vencido de forma anticipada por la entidad bancaria, dando lugar a un proceso de ejecución hipotecaria en el que se adjudicó a la entidad bancaria la finca hipotecada. Quedó pendiente de pago el resto de precio pactado por importe de 196.592,73 euros que se correspondía al importe en que se valoraba una vivienda en planta NUM003 , modelo C, con una superficie construida de 70,15 metros cuadrados y las plazas de garaje NUM008 y NUM009 , situadas en la planta NUM010 , que la parte compradora se comprometía a construir sobre el terreno adquirido y que sería entregada a la vendedora. En la citada escritura pública, la parte compradora se comprometía a entregar un aval bancario para garantizar la entrega de la vivienda, el cual nunca fue suscrito por los acusados. Los acusados no llegaron a construir la vivienda ni las plazas de garaje debido a la mala situación económica por la que atravesaban, debido a la crisis económica que estalló en el año 2008 y que afectó especialmente al sector de la construcción.'

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular representada por Dª Eloisa ha dirigido la acusación contra los acusados Victoriano y Segundo atribuyéndoles la comisión de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 249 , 250.1.4.5 y 6 del C. Penal . Dicha parte sostiene la comisión del delito de estafa en el empleo de engaño previo por parte de los acusados que se comprometieron a prestar un aval bancario para garantizar la entrega de la vivienda y las plazas de garaje y no efectuaron gestión alguna ante la entidad bancaria con tal objeto. También considera que dado el alto nivel de endeudamiento que tenían en la fecha del contrato , los acusados tenían perfecto conocimiento de que no iban a llevar a cabo la construcción de las viviendas, una de las cuales iba destinada a la Sra. Eloisa .

El Ministerio Fiscal no ha dirigido acusación contra los acusados Victoriano y Segundo y ha interesado el sobreseimiento provisional y archivo del proceso por considerar que no aprecia la existencia del engaño previo por parte de los acusados, sino que estamos ante un incumplimiento contractual que debe ventilarse ante los Tribunales de la jurisdicción civil La sentencia del TS 2609/2013 de 10 de mayo , en relación con el delito de estafa señala: 'Hemos declarado con reiteración ( STS . 483/2012 de 7.6 , 987/2011 de 5.10 , 909/2009 de 23.9 , 564/2007 de 25.6 , 229/2007 de 22.3 , entre otras) que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa . En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa , el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Pero bien mirado, como precisa la STS. 121/2013 de 25.1 , el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 845/16 de 8 de Noviembre nos dice que 'en la variedad de estafa denominada ' negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 1.998 ; 23 y 2 de Noviembre de 2.000 ; y 16 de Octubre de 2.007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 1.990 ; 2 de Junio de 1.999 ; y 27 de Mayo de 2.003 , entre otras)'.



SEGUNDO.- Aplicando el criterio jurisprudencial expuesto, de la valoración conjunta de los medios de prueba practicados, interrogatorio de acusados, interrogatorio de la denunciante y prueba documental obrante en autos que citaremos a continuación, el Tribunal no ha alcanzado el estado de convicción suficiente para dictar una sentencia de signo condenatorio.

En el análisis del primer requisito exigido por la jurisprudencia para la apreciación de al conducta delictiva, el engaño previo y antecedente utilizado por el autor para inducir a error a la víctima, llevándole a realizar una acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno, tenemos que la acusación particular sitúa dicho engaño previo en el hecho de haberse pactado en la escritura pública de compraventa, estipulación tercera, que los compradores se comprometían a prestar un aval bancario para garantizar la entrega del lote, aval que no fue prestado por los acusados.

Del examen de la declaración prestada en juicio oral por Dª Eloisa ésta manifestó que en el momento de firmar la escritura pública no sabía qué era un aval bancario, que ahora sí lo sabe. Interrogada por el letrado de la acusación particular acerca de si hubiera firmado escritura si hubiera sabido que el aval no se le iba a entregar, respondió que si lo hubiera sabido no habría firmado. A la vista de lo expuesto, debido al el desconocimiento de la Sra. Eloisa sobre que es un aval y sobre las consecuencias que pueden derivarse de la no prestación del aval pactado es evidente que la Sra. Eloisa no exigió la prestación del aval bancario,y por tanto, no puede éste configurarse como elemento determinante en la prestación del consentimiento contractual de la vendedora Sra. Eloisa . Ella ignoraba cual era finalidad del aval y firmó sin más porque quería vender el inmueble de su propiedad. No podemos situar el engaño previo que configura el delito de estafa en el hecho de pactar un aval bancario que posteriormente no fue entregado por la parte compradora, a la vista de la total ignorancia por parte de la vendedora del verdadero alcance de dicho pacto ni de las consecuencias que la no entrega del aval podían tener para ella.

Por otra parte, consta probado que en la escritura pública de compraventa se abonó a la Sra. Eloisa la cantidad de 100.913,32 euros mas 3.000 abonados con anterioridad a dicho acto de la firma de la escritura.

Obra en el proceso recibí de fecha 20 de abril de 2007, folio nº 239, cuya firma ha sido reconocida en juicio por ésta, en el que consta que le fue entregado a ésta en efectivo la suma de 4.000 euros y en pagaré la suma de 8.000 euros, en concepto de pago de parte del precio del contrato de compraventa. En total le fue abonado a la Sra. Eloisa la cantidad de 115.913,32 euros.

También hemos de tener en cuenta que los acusados han presentado prueba documental consistente en memoria de proyecto básico de ejecución elaborada por el arquitecto D. Valentín , así como factura de honorarios abonada al mismo, Plan de actuación de control técnico de calidad elaborado por Vorsevi, factura de los honorarios abonados a Vorsevi e informe de tasación del inmueble efectuada por Valtecnic S.A.

Todos estos documentos ponen de manifiesto que los acusados se proponían llevar a cabo la construcción de viviendas en el terreno comprado a la Sra. Eloisa , una de las cuales iba a ser entregada a ésta en virtud del acuerdo alcanzado en la escritura pública de fecha 21 de septiembre de 2007.

Por lo que se refiere a las deudas que tenía la entidad compradora, ciertamente constan dichas deudas, si bien no puede afirmarse que por su importe representen un alto nivel de endeudamiento. Ningún medio de prueba se ha practicado con objeto de conocer la verdadera situación económica de la entidad Promotora Inmobiliaria Procohebe S.L. Es habitual que las entidades jurídicas operen en el tráfico comercial y negocial emprendiendo nuevos proyectos, pese a que también arrastran deudas de operaciones anteriores, obrando en la confianza de que si la nueva operación sale bien, le permita obtener recursos económicos para saldar deudas anteriores. Esta práctica no puede ser calificada de correcta atendiendo a un criterio de prudencia y buena gestión del negocio, si bien tampoco puede ser subsumida en el delito de estafa.

Todos estos elementos de prueba conjuntamente valorados nos llevan a concluir que estamos ante un incumplimiento contractual de carácter grave grave del contrato de compraventa, incumplimiento imputable a la entidad compradora Promotora Constructora Procohebe S.L. que ha cumplido parcialmente el contrato, abonando solo parte del precio pactado y dejando de abonar el resto del precio pactado consistente en la entrega de una vivienda y dos plazas de garaje. La entidad vendedora ha realizado actos y gestiones tendentes a dar cumplimiento a dicho contrato, si bien, finalmente debido a la crisis económica que afectó al sector de la construcción, al no obtener la financiación necesaria, no se llegaron a acometer las obras de ejecución. A juicio del Tribunal no ha quedado acreditado que los acusados simularan un propósito serio de contratar, que en realidad no tenían, y que se aprovecharan del cumplimiento por parte de la vendedora de sus obligaciones contractuales. Ellos también cumplieron en parte su obligación de pago de precio, abonando a la compradora la suma de 115.913,32 euros, cantidad que consideramos importante en relación al precio total pactado. No estamos ante un cumplimiento del contrato que pueda calificarse de insignificante. La operación resultó un fracaso desde el punto de vista económico hasta para los propios acusados que no han obtenido beneficio económico alguno. A juicio del Tribunal, la actuación de los acusados no se ajusta a las pautas que debe seguir un buen profesional de la construcción, si bien no por ello tiene encaje en el delito de estafa.

Los razonamientos expuestos nos llevan a dictar sentencia de signo absolutorio para los acusados Segundo y Victoriano .



TERCERO.- En relación a las costas procesales, de declaran de oficio, al no apreciar que la acusación particular haya obrado con mala fe o temeridad.

Vistos los articulos de aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados Victoriano y Segundo del delito de estafa de que se les acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fe