Sentencia Penal Nº 405/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 644/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: EST
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000644/2017
NIG: 3802641220140006154
Resolución:Sentencia 000405/2017
Proc. origen: Apelación sentencia delito Nº proc. origen: 0000630/2017-00
Jdo. origen: Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Adolfo Davinia Serrano Gonzalez Elena Gonzalez Gonzalez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de septiembre de 2017.
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número
644 /2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites
del Procedimiento Abreviado nº 173 /2016, habiendo sido partes, de la una y como apelante, D. Adolfo ,
representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ELENA GONZÁLEZ GONZÁLEZy defendido por la
Letrada DOÑA DAVINIA SERRANO GONZÁLEZ; y como parte apelada y en el ejercicio de la acción pública
el MINISTERIO FISCAL y ponente la Ilma. Sra. DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , quien expresa
el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , con fecha 29 /1 /17, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Adolfo , como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ABUSO SEXUAL, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Efrain , a través de sus padres , en la cantidad de 1.000 euros por daños morales, con los intereses legales correspondientes.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- De lo actuado en juicio, resulta probado y así se declara expresamente que sobre las 16,30 y 18,00 horas del día 12 de Octubre de 2014, el acusado Adolfo , sin antecedentes penales, invitó al menor de edad Efrain , nacido el NUM000 de 2000, a acompañarle a su finca sita en la zona de DIRECCION000 , en DIRECCION001 , para mostrarle unas bicicletas, y una vez allí, con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos y sin consentimiento del menor, le tocó las nalgas y los genitales por fuera del pantalón y le dijo, mientras el acusado se tocaba su propia zona genital: '¿tú qué, ya te la cascas?'.'

TERCERO.-Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal del condenado, invocando como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la C.E . y vulneración del principio in dubio pro reo, así como indebido pronunciamiento sobre la responsabilidad civil. Dado el oportuno traslado al Ministerio Fiscal y resto de partes, el Ministerio Fiscalformuló oposición al recurso.



CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm. 644 /2017, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso, designándose como ponente a la Magistrada, Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los autos vistos para sentencia HECHOS PROBADOS.- No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que quedarán redactados en los siguientes términos: Único.- En la tarde del día 12 de Octubre de 2014, Adolfo , invitó al menor de edad, Efrain , nacido el NUM000 de 2000, a acompañarle a su casa, sita en la zona de DIRECCION000 , en DIRECCION001 , para mostrarle unas bicicletas, y le dijo'¿tú qué, ya te la cascas?',sin que conste acreditado quele realizara tocamientos en los genitales y el culo .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Adolfo recurre la sentencia de fecha 29 de enero de 2017 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife , en su Procedimiento Abreviado nº 173/2016, en la que se le condenaba como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 en relación con el art. 180.1.31ª del C.P ., con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Efrain , a través de sus padres , en la cantidad de 1.000 euros por daños morales, con los intereses legales correspondientes.' Losmotivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refieren en síntesis : a) al error en la valoración de la prueba convulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la C.E . y del principio in dubio pro reo; y b) indebido pronunciamiento sobre la responsabilidad civil por daños morales .

El primer motivo de impugnación se fundamenta en la inexistencia de prueba de cargo suficiente para acreditar que el encausado, hoy recurrente, tocara las nalgas y genitales al menor, lo que aquél ha negado sin contradicciones a lo largo del proceso. La parte recurrente sostiene que ni los padres del menor, ni los agentes fueron testigos presenciales de los hechos, siendo tan solo testigos de referencia y que en la declaración testifical del menor, se aprecian diferencias , omisiones y contradicciones que la privan de credibilidad, su declaración no ha resultado corroborada por datos periféricos de carácter objetivo, como informes médicos o psicológicos que evidencien sintomatología física o psíquica compatible con haber sido víctima de abusos sexuales . Y se señala que el perito médico forense informó que el menor no presentaba ningún trastorno o signo de los referidos en el DSM -IV Tr .

En base a lo anterior, la parte apelante afirma que las pruebas practicadas no resultaron suficientes para enervar la presunción de inocencia de encausado o para que la juzgadora de instancia alcanzara la convicción firme, sobre la que fundar un pronunciamiento de condena.

A la vista de lo expuesto, se solicitó la revocación de la sentencia impugnada y al absolución del encausado.

Finalmente, en relación al motivo de impugnación planteado - entendemos con carácter subsidiario- respecto al indebido pronunciamiento de la sentencia impugnada sobre la responsabilidad civil por daños morales, la parte apelante alega que no ha resultado probada la realidad de las lesiones psíquicas o daños morales, ni su alcance para que proceda la indemnización por ese concepto . Del informe médico forense se desprende que no existió daño moral alguno. Por ello no procede ninguna indemnización a favor de la víctima y menos a tanto alzado, fijando la suma de 1000 euros.



SEGUNDO.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

En cuanto al principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia-, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio , la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.



TERCERO.- Observando la sentencia apelada, debe señalarse que la Magistrada a quo entiende enervada la presunción de inocencia, en virtud de la prueba testifical de la presunta víctima, el menor de edad Efrain , único testigo directo de los hechos - apunta la sentencia- , así como de las declaraciones de los testigos de referencia ( los padres del menor y los agentes de la Guardia Civil encargados de la investigación de los hechos), declaración del propio acusado y la documental obrante en la causa .

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, la sentencia 214/2009 del Tribunal Constitucional , la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos. Y más recientemente, la sentencia 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

Como es sabido, medio para desvirtuar la presunción de inocencia es la prueba testifical. La doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido en sus sentencias 201/1989 -fundamento jurídico cuarto - y 173/1990 -fundamento jurídico tercero-, recogiendo doctrina anterior sustentada ya desde el auto del mismo Tribunal 106/1982 , que la declaración de la víctima puede ser tenida como cabal prueba de cargo, si tal declaración fue vertida en el proceso judicial con todas las garantías constitucionales y legales. Y en este mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1989 , 18 de octubre de 1990 , 17 de diciembre de 1990 , 1 de febrero de 1991 y 5 de abril de 1992 , han establecido que las declaraciones de la víctima de un hecho punible son idóneas para fundamentar la decisión condenatoria de los tribunales, debiendo valorarse la concurrencia de los siguientes requisitos, A.-Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones previas acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, enfrentamiento o enemistad, que pudiere generar un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción asentada sobre firmes ( STS de 11 de mayo de 1994 y 2 de octubre de 1999 ). Fundamentalmente la situación a analizar al respecto es la existente antes de ocurrir los hechos, B.- Verosimilitud del testimonio, de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso: lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas ni vestigios materiales de su perpetración, puesto que como señala la STS de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el caso, y C.-Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural y reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituye la única prueba enfrentada a la negativa del acusado que proclama su inocencia.

Sabido es que la Jurisprudencia, especialmente en los delitos de naturaleza sexual por la situación de clandestinidad en que se perpetran, es unánime al considerar que la declaración de la víctima de un delito, aún siendo la única prueba, constituye prueba válida para destruir la presunción de inocencia, pero la aptitud y suficiencia como prueba de cargo de la declaración de la víctima del delito viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador que le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de la credibilidad cuya apreciación le corresponde en exclusiva ( STS, entre otras muchas, de 12-11-1990 ( RJ 1990, 8887), 28-11 - 1991 ( RJ 1991, 8700), 18-12-1992 , 12-6-1995 ( RJ 1995, 4560 )y 2-1-1996 ( RJ 1996, 78)). Pero ello será así siempre que ofrezca las suficientes garantías de fiabilidad, para cuya valoración el Tribunal Supremo ha establecido una serie de elementos o requisitos que, como indican las 24 de enero de 2006 ( RJ 2006 , 2655), 17 de noviembre de 2005 ( RJ 2005, 10067)y 29-12-2009 ( RJ 2010, 431), entre otras, constituyen no tanto presupuestos de validez sino criterios o parámetros de valoración a los que debe de atender el Juez o Tribunal a la hora de valorar la prueba. Se trata, como indica la 24 de junio de 2002 ( RJ 2002, 6727), en definitiva de cautelas que no constituyen propiamente requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa.

En definitiva, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo , han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia.

Aunque cuando es la única prueba, ello exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

En el caso sometido a nuestra consideración, la Magistrada a quo ha valorado en la sentencia impugnada como esencial prueba de cargo, la declaración del menor, presunta víctima del delito, único testigo directo, a cuyo testimonio le atribuye verosimilitud al hallarse corroborado por elementos objetivo externos, consistentes - según señala la sentencia impugnada- en las declaraciones testificales de sus padres , de los agentes de la Guardia Civil y del propio acusado.

Ahora bien, ni los padres del menor, ni los agentes de la Guardia Civil encargados de la investigación presenciaron los hechos y su testimonio podrá avalar lo que el menor les relató, pero no corroborar lo que sucedió en el interior del inmueble del acusado el día de los hechos enjuiciados.

De otra parte como elemento corroborador de la verosimilitud del testimonio del menor , la sentencia impugnada señala de forma reiterada en susfundamentos de derecho segundo ' Prueba' ytercero 'Valoración de la prueba',la declaración del propio acusado, argumentando que el acusado en fase de instrucción, reconoció que tocó al menor, aunque lo fuera involuntariamente, alegando que la escalera era estrecha.

Examinadas las actuaciones por esta Sala y la grabación audiovisual del acto del juicio oral, se ha comprobado que el encausado en el juicio oral aunque reconoció que invitó al menor a ir a su casa para enseñarle unas bicicletas, donde acudieron ambos y una vez allí, le dijo al menor en broma que ' si se la cascaba', en cambio negó haber tocado al menor las nalgas subiendo las escaleras y que le pasara la mano por sus genitales yañadió que no tuvocontacto físico con el menor. Al folio 20 obra acta de declaración del encausado ante la Guardia Civil , en la que consta que manifestó que preguntado si acaso en esos momentos ( subiendo las escaleras) le tocó o rozó los glúteos al menor, manifestó que no, que voluntariamente no, en todo caso, podría haberse rozado porque las escaleras son pequeñas, pero insistió que voluntariamente no. Si bien tal manifestación, ni si quiera fue ratificada por el encausado en el plenario, ni en su declaración en calidad de imputado prestada ante el Juzgado de Instrucción. Así obraal folio 72 acta de declaración del acusado ante el Juzgado de Instrucción, en la que consta que negó que hubiera tocado el culo al menor cuando subían las escaleras, que en la azotea le hubiera tocado los genitales, que le pusiera la mano en el botón del pantalón y le tocara los genitales.

El encausado no ha reconocido en el plenario, bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción, los tocamiento al menor en sus nalgas y genitales, ni tan siquiera un contacto físico con el mismo subiendo las escaleras.

Efectivamente, desde su sentencia 31/81 de 28.7, el Tribunal Constitucional viene afirmando, como regla general, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

De esta exigencia general se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa ( STS 29 de mayo de 2003 , 1100/2005, de 30 de septiembre o 1276/06 , de 20 de diciembre, entre otras).

Como señaló el Tribunal Supremo, en sentencia 788/03, de 29 de May : '... La prueba que el Tribunal debe tener en cuenta es precisamente la practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción, y, generalmente, de publicidad. La existencia de supuestos excepcionales impide negar validez de un modo absoluto a las diligencias sumariales, de forma que, en ocasiones y cumpliendo determinadas condiciones, lo actuado en el sumario puede acceder al juicio oral con carácter de prueba de cargo. Así ocurre en los supuestos de prueba preconstituida y anticipada. En estos casos, lo trascendente es que la prueba no pueda practicarse en el juicio oral , que se haya practicado en la fase sumarial con respeto a las exigencias constitucionales y procesales correspondientes y que sean introducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a efectiva contradicción'.

En cuanto a la valoración de las declaraciones de un imputado o detenido prestadas ante la policía , es una cuestiónresuelta por la jurisprudencia del TS y del TC, y cuyo exponente es por resumen de toda esta doctrina la más reciente STS de 25-5-2011 . Cuando se trata de declaraciones policiales, no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo, pues no han sido prestadas ante el Juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas. De otro lado, es evidente que no podrán ser utilizadas en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ , ello sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso.

Se trata de declaraciones válidas, al haber sido practicadas con toda corrección, pero no pueden ser valoradas como pruebas de cargo al no practicarse en presencia del Juez, si bien sí son útiles para aportar datos objetivos que permitan seguir líneas de investigación. Los aspectos fácticos aportados en la declaración policial del investigado que hayan podido ser comprobados, podrán ser valorados en función de su contenido incriminatorio una vez incorporados adecuadamente al juicio oral. En este sentido ya se había manifestado la STS 1106/2005, de 30 de septiembre . Decía esta sentencia que 'En este sentido, conviene señalar que las declaraciones prestadas en sede policial, asistido de letrado, por un imputado, no pueden ser consideradas, por sí mismas, prueba de cargo, por tratarse de actividad preprocesal, que no ha sido incorporada ni al sumario ni al juicio oral (entre otras, STS 1940/2002, de 21 de noviembre ). Ello no quiere decir, sin embargo, que carezcan de cualquier valor atinente a la misma investigación, pues en el caso de tratarse de declaraciones autoincriminatorias, como es el caso, si proporcionan datos objetivos de donde obtenerse indicios de su veracidad intrínseca, la prueba de cargo se obtendrá a través de esos otros elementos probatorios, que conformarán la convicción judicial, y no estrictamente de su declaración policial.' La STC 7/1999 -citando expresamente el precedente constituido por la STC 36/1995 y citada, a su vez, por la sentencia de esta Sala 240/2004, de 3 de marzo -; recuerda que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia «cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, con arreglo a las exigencias procesales».

A este respecto STS 918/2004, de 16 de julio .

Dicho cuanto antecede, advertimos que la Magistrada a quo ha incurrido en evidente error en la apreciación de la prueba, al valorar la declaración policial del encausado como un reconocimiento parcial de los hechos y atribuirle carga probatoria para fundar una sentencia condenatoria, cuando no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al encausado.

Esta Sala no puede conocer con certeza, si la juzgadora de instancia hubiera alcanzado la misma convicción sobre la verosimilitud del testimonio del menor en el que sustentó el fallo condenatorio, aún cuando, tal y como ha sido expuesto en esta sentencia, carezcan defuerza incriminatoria y corroboradora de la declaración del menor los elementos probatorios señalados ( declaraciones testificales de los padres del menor y agentes intervinientes, así como declaración policial del acusado), máxime cuando no ha contado con ningún otro elemento probatorio externo que corrobore dicha declaración en el que pudiera sustentarsu conclusión sobre la verosimilitud de su testimonio. Al contrario, tal y como recoge la sentencia impugnada, el informe médico forense de 22 de diciembre de 2014 obrante en las actuaciones al folio 88 de las actuaciones, que fue ratificado en el plenario por D. Adriano concluye que ' Desde el punto de vista psíquico no se objetivaron alteraciones que cumplieran los criterios diagnósticos de ningún trastorno mental de los referidos en el DSM -IV-Tr, que pudiera guardar relación con los hechos denunciados.' Por todo ello,el elenco probatorio con el que ha contado la Magistrada a quo para fundar un fallo condenatorio, resulta insuficiente para declarar acreditado que el encausado le dijo al menor, con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos: ' ¿ tú qué, ya te la cascas?', mientras se frotaba sus genitales con la mano, así como quecon ese ánimo, le realizara tocamientos en los genitales y el culo, y por tanto los elementos probatorios practicados resultan insuficientes para acreditar la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal de abusos sexuales del art. 181 .1 del C.P . por el que resultó condenado el apelante.

En consecuencia, el motivo de impugnación y recurso interpuesto han de ser estimados, revisando en esta instancia los hechos declarados probados en la sentencia impugnada en los términos expuestos, y revocando la misma en el sentido de absolver al encausado/ apelante del delito por el que resultó condenado en primera instancia y de la responsabilidad civil derivada del mismo, declarando de oficio las costas causadas en la primera instancia.

A la vista de lo señalado, no resulta necesario el examen del resto de motivos de impugnación planteados en el recurso interpuesto.



CUARTO.- -Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º Que debemos ESTIMAR YESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal deD. Adolfo contrala sentencia de fecha 29 de enero de 2017 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife , en su Procedimiento Abreviado nº 173/2016,y en consecuencia, revocamos la misma absolviendo al apelante del delito por el que resultó condenado en la sentencia impugnada y de la responsabilidad civil derivada del mismo, declarando de oficio las costas causadas en la primera instancia.

2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.