Sentencia Penal Nº 405/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 615/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 405/19

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS:

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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En la Ciudad de Almería, a 11 de octubre de 2019.

La Sección Segundade esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 615 de 2019, el Procedimiento Abreviado nº 306/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por delito contra la ordenación del territorio.

Interviene como apelante el acusado, Ignacio, representado por la Procuradora Dª. Concepción Murcia Ocaña y defendido por la Letrada Dª. Ana María Castaño Martínez.

Intervienen como partes apeladas el Ministerio Fiscaly Iván, representado por la Procuradora Dª. María Luisa Alarcón Mena y defendido por el Letrado D. Manuel González Marín.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 13 de junio de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado los acusados Ignacio y Rocío, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, son propietarios de la parcela número NUM000 del polígono NUM001 de la localidad de Rioja, de 1.956 m2

Que el acusado, que se dedica a la explotación ganadera, entre el 15 de julio de 2010 y el 16 de noviembre de 2011 procedió, sin licencia municipal, a realizar en la misma una edificación de 30 metros cuadrados destinada al ordeño.

El suelo donde se asienta la edificación está calificado como no urbanizable de especial protección al encontrarse en la Red de Espacios Libres de la Aglomeración Urbana. Aún cuando en este suelo pueden autorizarse construcciones para destinos agrícola o ganadero, la construcción efectuada por el acusado no es autorizable por incumplir las normas subsidiarias que prohíben construcciones en parcelas inferiores a 2.500 m2 y también las situadas a menos de 10 metros de los linderos como sucede con la llevada a cabo por el acusado.

No ha resultado acreditado que la acusada, Rocío, ajena a la actividad ganadera de su marido, tuviese conocimiento del carácter no urbanizable de la parcela y de la consiguiente ilegalidad de la construcción realizada'.

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Rocío del DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO por el que venía acusada, dejando sin efecto la medidas cautelares que se hubieren adoptado respecto de la misma y declarando de oficio las costas ocasionadas respecto de este particular.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Ignacio como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO a la pena de de 1 año y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena; a la pena de 12 meses de multa, a razón de cuota diaria de 3 euros, lo que comporta un total de 1.080 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas; y a la pena de 1 año de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con la construcción; todo ello, con expresa condena del acusado al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento y disponiendo la demolición de lo ilícitamente construido a costa del acusado'.

CUARTO.-La representación procesal del acusado interpuso frente a dicha resolución recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular lo impugnaron, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para deliberación y votación el día 10 de octubre de 2019.

ÚNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia por la que se le condena como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 del CP se alza en apelación el acusado interesando se revoque y se le absuelva o, subsidiariamente, se rebaje en un grado la pena de prisión y se sustituya por multa. Alega: 1) Error en la valoración de la prueba; 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3)Infracción de los art. 28 y 319.1 CP; y 4) Falta de proporcionalidad de la pena.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos pueden ser tratados de forma conjunta, habida cuenta de su estrecha relación. Sostiene el apelante, en síntesis, que ha sido condenado sin prueba suficiente que lo justifique, ya que se valoró erróneamente la practicada. De lo actuado no se desprende a su modo de ver que el acusado actuase con conocimiento de que infringía la ley, por lo que falta el elemento subjetivo del tipo. Además, insiste que la superficie construida es mínima, de unos 30 metros cuadrados y sólo suelo, pues el resto es material desmontable.

Con reiteración hemos dicho que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

En otras palabras, no es cometido del Tribunal formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del órgano de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. En función de lo que se alegue, lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

El Juzgado considera acreditados los hechos sobre la base del reconocimiento realizado por el acusado de la realización de la edificación en cuestión sin la previa obtención de licencia y del informe pericial elaborado por la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Sostenibilidad Urbana de la Junta de Andalucía, ratificado en el plenario, que concluye que la edificación no es autorizable, por haber sido construída en suelo no urbanizable de especial protección en contra de lo establecido en las normas subsidiarias respecto a las dimensiones de la parcela y si respectar las prescripciones en materia de retranqueo.

El apelante alega desconocimiento de que infringía la normativa urbanística. Sin embargo, basta con examinar su declaración en el plenario para comprobar que admitió que realizó la construcción reseñada en el factum aproximadamente en 2010 sin pedir licencia municipal (lo hizo a posteriori, en 2012) y habiéndose denegado la solicitud de licencia para echar solera de hormigón. Aunque las licencias en cuestión no guardan necesariamente relación con la autorización desde el punto de vista urbanístico, este modo de actuar al margen de las vías legales que cualquier ciudadano conoce, como sucede con la necesidad de pedir licencia municipal de obras, denota una deliberada actitud de desprecio al ordenamiento jurídico que no se compadece con la pretendida ignorancia alegada. Antes al contrario, sugiere que se pretendió eludir el control de la Administración y, de hecho, fue la denuncia de una vecino la que provocó la iniciación del procedimiento.

En cuanto a la superficie de la construcción, lo que denuncia el apelante no es un error de valoración o una vulneración de la presunción de inocencia sino la indebida aplicación del art. 319.1 CP. No obstante, lo hace sin base porque el precepto se refiere a cualquier tipo de construcción, de manera que incluye, sin lugar a dudas, la que se describe en el factum.

En suma, se descarta el error probatorio y, por tanto, la pretendida vulneración de la presunción de inocencia, pues la prueba tomada en consideración es más que suficiente para tenerla por enervada.

TERCERO.-Se queja el apelante de la infracción de los art. 28 y 319.1 CP, pero en realidad viene a reiterar lo anterior, insistiendo en que pidió licencia para un cerramiento.

El alegato no puede prosperar. El informe pericial obrante a los folios 305 a 309 es claro al consignar que la edificación de 30 metros cuadrados destinada al ordeño se ubica en suelo calificado como no urbanizable de especial protección al encontrarse en la Red de Espacios Libres de la Aglomeración Urbana. Aún cuando en este suelo pueden autorizarse construcciones para destinos agrícola o ganadero, la construcción efectuada por el acusado no es autorizable por incumplir las normas subsidiarias que prohíben construcciones en parcelas inferiores a 2.500 m2 y también las situadas a menos de 10 metros de los linderos como sucede con la llevada a cabo por el acusado, tal y como se consigna en el factum.

La documental aportada con motivo del recurso y admitida por la Sala no altera las conclusiones anteriores porque se refiere a solicitudes de licencias muy posteriores a los hechos.

En suma, concurren los elementos del art. 319.1 CP y resulta evidente que el autor fue el acusado, pues él mismo lo admitió, por lo que se rechaza la pretendida infracción.

CUARTO.-Por último, con carácter subsidiario y con invocación del principio de proporcionalidad de las penas solicita el apelado se rebaje la pena de prisión en un grado y se sustituya por multa, tomando en consideración que la superficie construida apenas alcanza los 30 m2 y que la restitución de la zona afectada a su estado original es insignificante.

La pretensión debe ser rechazada de plano porque el principio de proporcionalidad está sometido siempre al de legalidad y no hay precepto alguno que ampare la rebaja solicitada, debiendo recordarse que el Juzgado impuso la pena mínima de prisión legalmente prevista, de 1 año y 6 meses.

QUINTO.-En virtud de lo razonado el recurso ha de ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, sin que se aprecien, no obstante, razones para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Ignaciocontra la sentencia dictada con fecha de 13 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.