Sentencia Penal Nº 405/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 133/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40. Fax: 951939112
NIG: 2908443P20150001838
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 133/2019
Ejecutoria:
Asunto: 201145/2019
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 506/2017
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE MALAGA
Contra: Purificacion , Purificacion y Primitivo
Procurador: JOSE SANCHEZ ORTEGA y FRANCISCO GOMEZ PEREZ
Abogado: LUIS CANDELAS LOZANO y ALEJANDRA DEL MAR GALINDO ASTETE
SENTENCIA N.405
ILMOS. SRES.
Don LOURDES GARCÍA ORTIZ
Presidente
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Magistradas
Málaga, a 15 de noviembre de 2019.
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de
Procedimiento Abreviado número 506/17 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga seguidos
por delito abandono de familia contra Primitivo , en situación de libertad provisional, representado por el
Procurador don Francisco Gómez Pérez y defendido por la Letrada doña Alejandra Galindo Astete, resultando
el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto,
se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Purificacion , representada por el
Procurador don José Sánchez Ortega y defendida por el Letrado don Luis Candelas Lozano, como acusación
particular.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento , en fecha 17 de mayo de 2019 , dictó sentencia que , considerando probado que:Se declara expresamente probado que Primitivo , el mayor de edad y sin antecedentes penales. Por sentencia número 93/2013, de fecha 4 de noviembre de dos del mismo año dictada por el Juzgado de Primera mayúscula inicialinstancia número tres de Ronda, en los autos número 116/12, se decretó el divorcio del matrimonio formado por doña Purificacion y el hoy acusado. Dicha sentencia muy firme aclarada mediante auto de 11 defebrero de 2014, también firme, establecer la obligación para el acusado de abonar una pensión compensatoria favor de doña Purificacion de 300 € al mes durante un periodo de cinco años. El acusado, desde que ganara firmeza dichas resoluciones y pese a mantener su mismo nivel de vida holgada, tan sólo ha abonado a la señora Purificacion la cantidad de 1650, 00 € esto es el equivalente a cinco mensualidades y media de pensión compensatoria, dejando de abonar hasta la fecha, septiembre 2016, 34 mensualidades y media en concepto de pensión compensatoria que supone 10.350, 00 € y que reclama.

finalizó con fallo que reza: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, condenándole asimismo al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar por las pensiones adeudadas, el abono de la cantidad debida, esto es las cantidad de 10.350 € más las mensualidades que venza y no resulten abonadas hasta la fecha de la sentencia con sus correspondientes actualizaciones de IPC e intereses legales cantidad que se abonará a doña Purificacion

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Primitivo fundado sustancialmente , por una parte, en error en la valoración de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo; y por otra, falta de motivación de la pena impuesta.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Luisa de la Hera Ruiz - Berdejo .

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO - Recurre la defensa del condenado Primitivo alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del principio in dubio pues dice que al Juez quo sólo ha tenido en cuenta las declaraciones de la ex-esposa del hoy apelante y no abundante documentación aportada por dicha parte y que acredita que si no ha abonado la pensión compensatoria fijad a favor de la misma ha sido por verdadera imposibilidad.

Respecto a este primer motivo del recurso hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965, 20 de diciembre de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de marzo de 1987, 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral , a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Por otra parte hemos de recordar que la figura delictiva tipificada en el artículo 227 del Código Penal EDL constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Sus elementos son, a saber: A) En el plano objetivo: a) La existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos; y b) el impago total o parcial con entidad bastante de esa prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, bien entendido que el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal es de omisión dolosa, de manera que no cabiendo las formas imperfectas de ejecución, el pago parcial de las cantidades debidas e, incluso, el pago extemporáneo, integran el tipo delictivo, bastando así el retraso injustificado o malicioso.

Ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado económicamente; y de que haya o no instado de la jurisdicción civil la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestación, como resulta de la interpretación literal del citado artículo que no exige la necesidad de interesar la ejecución en el procedimiento civil, pues la obligación de pago del deudor de la prestación económica a que se refiere dicho artículo, surge desde el momento en que tal prestación haya sido acordada en convenio judicialmente aprobado o por resolución judicial en procesos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

B) En el plano subjetivo: el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla, esto es, la voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 señala que ' de la inexistencia de delito en los supuestos de imposibilidad de pago no sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues siendo este uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

En cuanto al elemento subjetivo hemos de recordar que , como señala , entre otras , la sentencia num. 266/02, de 4 de marzo, de la Sección 17ª de la A.P. de Madrid , se argumenta de la forma siguiente: ' En la medida en que el deber de pago de pensiones ha sido contraído convencionalmente por el deudor o le ha sido impuesto por resolución judicial, cabe presuponer (de acuerdo con el orden normal de las cosas, como acredita la experiencia común) que si lo aceptó voluntariamente, estaba en condiciones de afrontarlo; y si le fue impuesto judicialmente, precedió una prueba persuasiva de que su situación económica le permitía hacer frente al cumplimiento, aunque fuese -sin duda- a costa de sacrificios no desproporcionados.'.

Sentadas estas premisas y descendiendo al objeto del presente recurso o encontramos con que no se discute por la parte recurrente la concurrencia de los elementos del tipo del art. 227 C.P. a saber, que por sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013, aclarada por auto de fecha 11 de febrero de 2014, dictada en proceso de divorcio contencioso se imponía la recurrente la obligación de abonar a Purificacion , , en concepto de pensión compensatoria , al suma de 300 euros mensuales durante un período cinco años, admitiendo igualmente dicha parte que sólo ha abonado cinco mensualidades y media , si bien insiste en que no ha apagado porque carece de medios ya que se vio obligado a cerrar la inmobiliaria que regentaba, que actualmente tiene reconocida una gran invalidez y que creía que todo estaba abonado al haber cobrado su hija una indemnización por el sacrificio de unas cabras que realmente la correspondía a él y a su ex-esposa.

Vistas tales alegaciones , independientemente de que la forma de expresar sus razonamientos la Juez a quo pueda parecernos más o menos afortunada , lo cierto es que de la prueba practicada no cabe sino llegar a la conclusión de que el recurrente no abono la pensión compensatoria fijada en el proceso de divorcio a favor de su ex-esposa no por verdadera imposibilidad sino por su voluntad contraria a cumplir con dicha obligación.

Así el propio Juez Civil en su sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013 recoge como la situación económica de la familia había empeorado debido a la crisis de la empresa familiar dedicada a negocios inmobiliarios que gestionaba el marido y a la existencia de una importante deuda con varias entidades bancarias , obrando en la presente causa testimonio de diferentes procedimientos de ejecución hipotecarias y ejecución dineraria contra el apelante su ex-esposa y la sociedad a través de la operaba, resultando en todos ya se había despachado ejecución antes del dictado de la sentencia de divorcio, de donde resulta que dicha situación económica fue tenida en cuenta por el Juez que la dictó quien alude a ella expresamente para fijar la pensión en 300 euros y no en los 800€ que interesaba la esposa. Por otra parte es cierto que el recurrente tiene reconocida una incapacidad absoluta para todo trabajo desde mayo de 2015 , pero también lo es que le mismo percibe una pensión por ello y ni antes ni después ha abonado nada a su ex-esposa en concepto de pensión compensatoria con la salvedad de las cinco mensualidades y media antes dichas. Por otra parte la alegación de que pensaba que todo estaba abonado porque ' le firmó un papel' a su ex-esposa en que manifestaba que no iba a reclamar a su hija la indemnización que ésta había percibido de la Junta de Andalucía por el sacrificio de unas cabezas de ganado caprino que dice pertenecían ala sociedad de gananciales y no a su hija, no es de recibo no sólo porque Purificacion niega sea cierto tal acuerdo sino porque para que opere la compensación como medio de pago o extinción de obligaciones es preciso que se trate de dos créditos vencidos y que los sujetos que lo acuerdan sean mutuamente acreedores y deudores , lo que no acontece en este caso , revelándose tal alegación como un vano intento más de justificar el incumplimiento de las propias obligaciones. Por todo ello no podemos sino concluir que de la prueba practicada ha quedado acreditada la concurrencia del elementos subjetivo del tipo del art. 227 C.P. y que , en consecuencia , procede la desestimación de este motivo del recurso.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alega falta de motivación de la pena impuesta diciendo que la sentencia recurrida obvia los principios de proporcionalidad e individualización de la pena.

Al respecto el Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal. ( Sentencias T.S. de 26 de abril EDJ1995/3101 y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997 EDJ1997/6349 , 3 EDJ1999/10029 y 25 de junio de 1999 EDJ1999/13837 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001 EDJ2001/2744 , entre otras). Asimismo también ha establecido esa Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia' (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1089/2002, de 12 de junio).

Según se expone en las sentencias del Tribunal Supremo de 5.12.91 , 26.4.95 y 14.7.98, la doctrina jurisprudencial ha recordado con reiteración la conveniencia de motivar la individualización de las penas, conveniencia que se convierte en necesidad en determinados supuestos, como cuando se exaspera la pena sin razón aparente, o se hace uso de la facultad de imponer pena superior en grado, y desde luego en los casos en que la ley impone al juzgador la obligación de exponer las razones por las que se elige una determinada duración de la pena dentro del arco que puede recorrer.

La jurisprudencia, finalmente (Cfr. STS 2002/22510, de 28 mayo EDJ2002/22510 , y las que cita de 7.2 EDJ1986/1082 , 11.2 EDJ1986/1176 y 14.12.86, 14.6.88, 5.12.89, 20.1 y 5.12.91 EDJ1991/11565 , 1924/2000 de 14.12 EDJ2000/44220 y 1863/2001 de 20.10 EDJ2001/41122 ), 'ha entendido que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el legislador, siempre que se motive de forma suficiente o que las razones dadas no sean arbitrarias. '.

Partiendo de estas premisas y descendiendo al objeto concreto del presente recurso nos encontramos con que la Juez a quo en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia se limita a decir que ' El artículo 227 del Código Penal castiga el delito de abandono de familia por impago de pensiones con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses, considerando procedente imponerle en atención a las circunstancias concurrentes, la pena de prisión de UN AÑO, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'. Así pues resulta evidente la absoluta falta de motivación de la citada resolución en cuanto a determinación de la pena a imponer al condenado , falta de motivación que resulta más clamorosa cuando se impone al mismo la pena máxima legalmente prevista para el delito de impago de pensiones , un año de prisión , a pesar de que no concurre circunstancia alguna agravante de la responsabilidad penal. Por ello , este motivo del recurso ha de ser estimado y dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y que el recurrente carece de antecedentes penales, , se estima adecuada la imposición de una pena de tres meses de prisión por su representación solicitada.



TERCERO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Primitivo contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución, revocando la misma en cuanto al particular de la pena a imponer al recurrente , como autor de un delito de abandono de familia, que se fija en tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ; confirmándose el resto de pronunciamientos contenidos en dicha resolución.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que, con arreglo a las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicable a este procedimiento, contra ella no cabe recurso alguno (no sería de aplicación lo dispuesto en la Ley 41/2.015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, al ser una procedimiento penal incoado con anterioridad a su entrada en vigor, 6 diciembre de 2.015).

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz- Berdejo, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia.-