Sentencia Penal Nº 405/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 4/2021 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 21ª

Procedimiento Abreviado nº 4/2021

Diligencias Previas 36/2018 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona

SENTENCIA 405/2021

Ilustrísimas Señorías:

Dª. Roser Garriga Queralt

D. Luis Belestá Segura

D. Miguel Ángel Ogando Delgado

En Barcelona, a 20 de diciembre de 2021

Vistos ante esta Sección en juicio oral y público los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado nº 4/2021, dimanante de las Diligencias Previas nº 36/2018 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona por un delito de falsedad en documento privado y estafa procesal atribuido a Obdulio, mayor de edad, con DNI número NUM000, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Rebeca Rabal Llacer y defendida por la Letrada Sra. Dª. Lucía García Quinto, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente D. Luis Belestá Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en fecha 10 de enero de 2018 por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona en virtud de testimonio de particulares del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona.

Instruido el procedimiento legal y practicadas las diligencias necesarias para comprobar los hechos y determinar la identidad y culpabilidad de los autores, se trasladaron las actuaciones al Ministerio Fiscal el cual presentó escrito de conclusiones provisionales en fecha 25 de enero de 2019 interesando la condena de Obdulio como autor responsable de un delito de falsedad en documento privado ( art 390-1-3 y 395 CP ) en concurso de normas ( art 8.4° Cp) con un delito intentado de estafa procesal ( art 16, 248, 250-1-7°), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de 12 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Tras el dictado el auto de apertura del Juicio oral en fecha 25 de enero de 2019 se dio traslado a la defensa de la acusada, presentando esta escrito de conclusiones provisionales (en fecha 22 de febrero de 2019), en el cual expuso su disconformidad con los hechos y solicitó para su defendido la libre absolución, al considerar que su conducta no es constitutiva de ninguna infracción penal.

TERCERO.- El presente Rollo se inició por la remisión a esta Sección 21ª de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona y, efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo señalándose para la celebración del juicio el día 9 de diciembre de 2021 con asistencia de todas las partes, a excepción del acusado, que había sido correctamente citado. Interesando el Ministerio Fiscal la celebración del juicio en su ausencia dada le pena solicitada, así se acordó por el Tribunal.

Como cuestión previa el Ministerio Fiscal aportó hoja histórico penal actualizada del acusado, modificando la conclusión primera, para añadir que el acusado fue condenado en sentencia de 10 mayo de 2013 como autor de un delito de estafa a la pena de 11 meses de prisión que quedó extinguida el 12 de octubre de 2015.

La defensa reiteró la petición de prueba formulada en su escrito de fecha 3 de noviembre de 2021 solicitando el testimonio de las actuaciones del juzgado de Primera Instancia nº 22, el visionado de la Audiencia Previa. Así mismo impugnó los correos electrónicos y mensajes de Whatsapp, en cuanto a la autenticidad. Por el Tribunal se denegó la prueba de la defensa por existir ya el testimonio de actuaciones del juzgado de primera instancia, y por extemporánea.

Se practicaron todas las pruebas que en su momento fueron declaradas pertinentes: testifical, pericial y documental.

En el trámite de conclusiones tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Tras el trámite de informe quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

El acusado Obdulio, nacido el NUM001/57, con DNI NUM000, en el mes de enero 2016, por medio de su representación letrada, presentó una demanda de juicio ordinario por reclamación de 35.000 euros contra María Inmaculada, fundamentando tal pretensión en un documento privado que recogía la existencia de un contrato de préstamo que vinculaba a ambas partes y por el cual la Sra. María Inmaculada debía abonar al encausado pagos periódicos de 500 euros al mes a los que no había hecho frente. Dicho contrato fue elaborado de modo fraudulento por el Sr. Obdulio, simulando la firma de la Sra. María Inmaculada, a sabiendas de que el contenido del documento no reflejaba la realidad y actuando movido por un ánimo de enriquecerse ilícitamente a costa de la Sra. María Inmaculada, dado que dicho documento era esencial para la fundamentación de su pretensión en el procedimiento judicial incoado.

Tras darse traslado de la demanda a la Sra. María Inmaculada, esta alegó no haber recibido cantidad alguna de manos del denunciado, indicando asimismo, que la rúbrica plasmada en el contrato presentado no había sido elaborada por ella.

Por parte del Juzgado de 1ª Instancia 22 de Barcelona y tras iniciar la vista oral para el conocimiento de los hechos referidos en la demanda, se acordó el sobreseimiento de la misma y la deducción de testimonio al apreciar indicios de delito en la actuación del Sr. Obdulio.

El acusado fue condenado en sentencia firme de 10 mayo de 2013 como autor de un delito de estafa a la pena de 11 meses de prisión por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona que quedó extinguida el 12 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.Considera esta Sala que la prueba practicada en el acto del juicio oral, cuyo resultado ha sido reflejado, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de que goza el acusado.

En el plenario ha declarado como testigo la perjudicada Sra. María Inmaculada. Ha explicado que conoció a Obdulio a finales de 2009 o principios de 2010, a través de una web de contactos. Mantuvieron una relación sentimental, de ahí que el acusado conociera su situación. Ha negado categóricamente que el acusado le prestara 35.000 euros, y tampoco firmó ningún contrato. Ni que tuviera que devolvérselo a plazos. Nunca habían hablado nada de eso. Ha explicado que nunca tuvo la intención de comprar la parte de la vivienda de la que era titular el marido, porque ya tenía el usufructo. Dada la relación que mantenían, el Sr. Obdulio pudo averiguar lo que debía. Ha explicado igualmente que en el mes de marzo el acusado le envió una carta certificada que ella no fue a buscar, porque sólo le ha traído angustias, problemas... además le amenazaba. Y ha añadido que el acusado no abonó nada de la hipoteca de su casa.

A preguntas de la defensa ha explicado que tuvo conocimiento de este contrato de préstamo a través de otro procedimiento penal donde para defenderse, el acusado, presentó este contrato, no sabe si era en 2011 o 2012.

Exhibidos los folios 134-135 (carta al Patronat Municipal de l'Habitatge) ha manifestado que no sabía en ese momento de la existencia del contrato falso, sino que lo hizo a prevención.

Y ha admitido que ha acabado de pagar la totalidad de la hipoteca ahora y asimismo ha comprado la parte del marido. Cree que en la compró en el año 2013.

Los peritos de grafística de la Unidad de Documentoscopia de los Mossos d'Esquadra, con número de TIP NUM002 y NUM003 han declarado en el plenario, ratificándose en el informe emitido en fecha 15 de noviembre de 2018 (folios 323 y ss de las actuaciones) que no se podía determinar la autoría de la firma, por ser una reproducción fotomecánica de baja calidad, por lo que no podían hacer una comparativa.

Ha explicado, sin embargo, que la firma es reproducción fotomecánica. Pero los sellos y el papel son originales, no son fotocopias. Es decir, la firma es una estampación fotomecánica sobre un documento original.

Y han explicado que no es normal que en este papel esté la firma fotocopiada, aclarando nuevamente que no se trata de una fotocopia, sino de un documento original donde se ha incorporado un texto impreso que es una copia.

Sin embargo, el perito calígrafo Sr. D. Alexis, ratificándose en su informe pericial obrante al folio 62 y siguientes de las actuaciones, aun informando acerca de la dificultad de comprobar la autenticidad de las firmas cuando se coteja con una fotocopia, ha concluido como 'muy probable que la firma señalada como dubitada D-1 no sea auténtica ni puesta de puño y letra de la Sra. María Inmaculada', indicando en el acto del juicio oral que apreció discordancias significativas.

No hemos contado con la versión del acusado, el cual ha optado por no comparecer al plenario.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. DELITO DE FALSEDAD.

El Ministerio Público ejercita la acusación por un delito de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito intentado de estafa procesal, al haber presentado el documento en juicio.

Respecto del delito de falsedad en documento privado la sentencia del Tribunal Supremo 213/2019 de 23 de abril, resume la jurisprudencia respecto de este delito del más Alto Tribunal, destacando que los elementos claves de este tipo penal son:

'1.- Objetivización de la existencia de la alteración documental y su materialización constatable en el documento.(...)

2.- Su ejecución por alguna de las modalidades falsarias del art. 390. 1 , 2 y 3 CP : alterar, simular, suponer.(...)

3.- La existencia del perjuicio, que no se exige que se haya causado real y materialmente, sino que sea susceptible de causarlo.(...)

4.- La entrada en el tráfico jurídico del documento privado falso. (...)

5.- Elemento intencional. El ánimo falsario y el ánimo de perjudicar, y su comisión a sabiendas. Se exige un dolo específico de causar un perjuicio a tercero en relación a la actividad falsaria, siendo ésta el método de llevar a efecto el perjuicio. No podemos hablar, por ello, de una falsedad imprudente del art. 395 CP . Es un delito de resultado cortado'.(...)

6.- No se exige el engaño. Esto es propio del delito de estafa, pero no del de falsedad. En este lo necesario para su tipicidad es el ánimo de perjudicar, no el ánimo de engañar. Puede existir, o no, pero no es elemento del tipo penal. Ni tampoco se exige el ánimo de lucro que sí es propio de la estafa. (...)

7.- No se exige típicamente un ánimo de lucro. (...)

8.- Es irrelevante a efectos penológicos que el perjuicio llegue a causarse o no.(...)

9.- Es un delito instantáneo de efectos permanentes. (...)

10.- La autoría en el delito de falsedad en documento privado. (...) la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, basta el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación'.

Y destaca la sentencia referida que son ' acciones todas ellas intencionales. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada - SSTS de 28 de octubre de 1997 y núm. 242/1998 de 20 de febrero -, no exigiéndose ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados - SSTS de 30 de abril de 1981 y 25 de marzo de 1999 -.

Todas las modalidades falsarias descritas en el art. 390 del vigente Código Penal tienen como elemento común vertebrador la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad -mutatio veritatis- en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado. Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del art. 390: alterar, simular, suponer y faltar a la verdad.

Examinado el documento obrante en las actuaciones a la luz de los anteriores criterios jurisprudenciales concluimos que el mismo es falso y además es apto para colmar las exigencias típicas del delito de falsedad en documento privado.

En primer lugar no existe el negocio subyacente a que se refiere el documento; la Sra. María Inmaculada no recibió del Sr. Obdulio los 35.000 euros a que se refiere el contrato. En consecuencia tampoco tenía la obligación de devolverlos. Así se desprende de las propias manifestaciones de la Sra. María Inmaculada, del sobreseimiento de las actuaciones por el Juzgado de Primera Instancia por desistimiento del demandante en el juicio civil.

Se indica en el auto testimoniado del Juzgado de Primera Instancia de fecha 14 de diciembre de 2017, (folio 195), que 'Primero. El presente proceso ha sido promovido por la Procuradora Doña Paula Vignes Izquierdo, en nombre y representación de Don Obdulio contra Doña María Inmaculada sobre Juicio Ordinario de reclamación de cantidad.

Sequndo. En fecha de hoy se ha celebrado el acto del juicio. Al inicio de la grabación, por esta Juzgadora se ha advertido a la parte demandante que el dictamen pericial caligráfico evidencia indicios racionales de criminalidad bastantes y fundados como para deducir testimonio por la comisión de un presunto delito de falsedad documental en concurso ideal con un presunto delito de estafa procesal, pudiendo ser inicialmente investigados, en su caso, tanto el cliente demandante como la Letrada que presenta o aporta el documento en cuestión y que evidencia claros indicios de falsedad y que ha sido incorporado a un procedimiento civil. Se propone la posibilidad de retirar el documento y proseguir el acto o bien la opción de desistimiento con el fin de evitar una hipotética imputación dirigida a la profesional que defiende el asunto y que es ajena a la documentación que su cliente le ha facilitado.

Tercero. La Letrada de la parte demandante desiste de su acción en el acto, sin perjuicio del derecho de su cliente, que no se renuncia, manifestando la Letrada de la pare demandada que acepta el mismo y que interesará la deducción de testimonio por los presuntos delitos indicados en el antecedente anterior. En tal sentido, se va a actuar de oficio sin perjuicio de que la parte demandada se persone en su día como acusación particular'.

Tampoco se ha aportado ningún elemento de prueba que acredite la entrega de estas cantidades a la Sra. María Inmaculada. Es más, la primera vez que se hace referencia a este documento, según consta en el testimonio de las actuaciones remitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 22, es en las Diligencias Previas que dieron lugar a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona de fecha 16 de enero de 2015 (folios 109 ss) e incoadas a raíz de la denuncia presentada por la Sra. María Inmaculada, que ejercía además la acusación particular, donde se condenó al Sr. Obdulio por hurto y estafa continuada, por el primer delito a la pena de un año de prisión y por el segundo la pena de tres años de prisión así como a indemnizar a la Sra. María Inmaculada en la cantidad de 600 euros más la cantidad en que resulten tasadas pericialmente en ejecución de sentencia las joyas sustraídas y además la cantidad de 3.000 euros por la cantidades estafadas, donde ante la alegación del acusado de que la denunciante le adeudaba 35.000 euros, considera que es una 'deuda cuya existencia y pretendida reclamación con anterioridad a la denuncia no consta'. En este contexto, la presentación del documento en el procedimiento penal, pretendía combatir la existencia del delito de estafa por el que finalmente fue condenado el Sr. Obdulio.

En el testimonio remitido por el Juzgado de Primera Instancia 22 también se acompañan las copias de los correos electrónicos y mensajes de Whatsapp enviados por el Sr. Obdulio a la Sra. María Inmaculada, donde no se refiere la existencia de esta deuda, por el contrario consta que el acusado reconoce a la denunciante que le debe dinero, ni que esta cantidad se compense con el supuesto préstamo de los 35.000 euros. El hecho de que la defensa haya impugnado estos documentos no permiten restarles virtualidad probatoria, al no expresarse los motivos por los que se impugnan ni ninguna circunstancia que permita dudar que los mismos fueron enviados por el Sr. Obdulio.

Consta asimismo, en la contestación a la demanda, todas las denuncias que tuvo que presentar la Sra. María Inmaculada contra el acusado por delitos de amenazas, estafa, acoso... por lo que no cabe dar la virtualidad que pretende la defensa de que el escrito presentado ante el Patronat Municipal de l'Habitatge suponga admitir la existencia del préstamo, puesto que ya ha explicado la propia perjudicada que lo hizo con carácter preventivo, para que las artimañas del Sr. Obdulio no afectaran a su vivienda. Y ello ante la presentación del burofax acompañado como documento 2 de la demanda presentada por el acusado (folio 11 y 11 vuelto de las actuaciones). No existe, pues, el negocio subyacente a que se refiere el documento.

En segundo lugar, en cuanto al documento, si bien el mismo es en soporte auténtico, tiene todas las partes impresas de manera original a excepción de la supuesta firma de la Sra. María Inmaculada, que se trata de una fotocopia. Sobre alteración de las fotocopias no cabría ninguna duda en cuanto a su encaje típico, con ciertas matizaciones, en el delito de falsedad. Así lo ha recordado la STS 564/2021 de 24 de junio: ' Respecto al valor de la falsedad en las fotocopias, nuestra Sentencia de Pleno, 577/2020, de 4 de noviembre , declara que la más reciente jurisprudencia respecto al valor de las fotocopias en relación con el delito de falsedad documental ( STS 386/2014, de 22 de mayo ), distingue los siguientes supuestos:

1º Las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, si bien la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo en el caso de que la misma fuese autenticada.

Aunque no quepa descartar en abstracto que la fotocopia pueda ser usada en algún caso para cometer delito de falsedad, lo cierto es que tratándose de documentos oficiales esta caracterización no se transmite a aquélla de forma mecánica. Y, por tanto, textos reproducidos carecen en principio y por sí solos de aptitud para acreditar la existencia de una manipulación en el original, que podría existir o no como tal ( STS. 25 de junio de 2004 ).

2º Por ello una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado ( sentencia núm. 939/2009, de 18 de septiembre ).

3º La doctrina anteriormente expuesta es aplicable a los supuestos de falsedad material, es decir cuando la falsedad se lleva a efecto alterando el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial ( artículo 390.1.1 del Código Penal ).

4º En el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ( artículo 390.1.2° del Código Penal ), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento mercantil u oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular ( sentencia núm. 1126/2011, de 2 de noviembre ).

Igualmente, en los casos en que partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito y finalidad de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase. No se trata de una fotocopia que se quiere hacer como que responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original.

Como hemos dicho en las Sentencias 183/2005, de 18 de febrero ; 1126/2011, de 2 de noviembre , la confección del documento falso, con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como puede ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, partiendo de soportes documentales auténticos, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, ninguna que el resultado induzca a error sobre autenticidad.'

Pero en el presente caso no se altera una fotocopia, sino que como puede apreciarse observando directamente el documento (contenido en el sobre entre los folios 321 y 322), el soporte del mismo es papel notarial con sus respectivas medidas de seguridad, marca al agua o filigrana donde el texto del contrato no es fotocopia, sino impreso original, y donde la única impresión fotomecánica (fotocopia) es la supuesta firma de la Sra. María Inmaculada. No cabe pensar que se haya aportado una fotocopia cotejada por un notario, porque en ese caso todo el texto, a excepción de los sellos, sería fotocopia y no solamente la firma. De esta manera se concluye que el documento es mendaz, no solo por no corresponder a ningún negocio, sino por haberse creado ad hocsuponiendo la intervención de la denunciante, estampando su firma fotocopiada, la cual, por cierto tampoco cabe atribuir a la Sra. María Inmaculada de acuerdo con el dictamen pericial del Sr. Alexis.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. DELITO DE ESTAFA PROCESAL.

Los hechos son constitutivos igualmente de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 y 250.1.7º del Código Penal en relación con el artículo 16 del mismo texto legal. En relación con este delito tiene señalado el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia STS 899/2021 de 18 de noviembre que 'hemos recordado en SSTS 327/2014, de 24-4 ; 252/2018, de 24-5 ; 518/2019, de 29-10 , que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'. En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria'.

Y aplicando estos criterios al supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento, constatada la falsedad documental, consta igualmente que el documento se aportó con la demanda de reclamación de cantidad presentada por el acusado en fecha 3 de febrero de 2016, que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona, que en fecha 20 de abril de 2016 dictó decreto de admisión de la demanda, y tras la contestación se citó a las partes para la celebración de la Audiencia Previa, que fue celebrada en fecha 14 de marzo de 2017 señalándose para la celebración del juicio el 14 de diciembre de 2017, celebrado el cual se dictó el auto de la misma fecha a que se ha hecho referencia. Y ello con el ánimo de crear en el Juzgador un error que le llevara a condenar a la Sra. María Inmaculada al pago de la cantidad de 35.000 euros.

Se dan por lo tanto todos los elementos para la existencia de un delito de estafa, si bien se aprecia que es en grado de tentativa, puesto que no se ha producido pronunciamiento judicial favorable al acusado en el procedimiento civil. Y ello porque 'lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta'( STS 899/2021 de 18 de noviembre).

CUARTO.- CONCURSO DE NORMAS.

Tal y como señala el Ministerio Fiscal nos hallamos ante un concurso de normas entre los delitos de la estafa procesal y la falsedad que deberá resolverse sancionado por el delito de estafa procesal que además es la figura más grave, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8. 3ª del Código Penal, puesto que la estafa procesal se comete con la manipulación de las pruebas en las que la parte pretendió fundar su reclamación, lo que lleva a apreciar una superposición de dos tipicidades delictivas, por lo que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso es suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. En este sentido en la STS 1097/2006, de 10 de noviembre de hace constar que '...El tipo penal de falsedad del art. 395 C.P . presenta características propias, al establecer como objeto sobre el que recae la acción falsaria un documento privado y, además, por incluir en la descripción del ilícito, la finalidad perseguida por dicha acción: perjudicar a otro, expresión en la que cabe incluir cualquier clase de perjuicio y, por supuesto, el económico. Pues bien, cuando ejecutada la acción típica y el documento falsificado para perjudicar a otro se utiliza éste con el fin de engañar a ese 'otro' y se consuma así el propósito defraudatorio patrimonial, es claro que el documento falsario se constituye en instrumento del engaño bastante que se configura como el núcleo y elemento básico del delito de estafa, de tal manera que la antijuridicidad de la falsedad queda absorbida por el delito de estafa de conformidad con las reglas del concurso de leyes del art. 8.3 C.P . quedando la falsedad consumida en la estafa...'.

CINCO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

Concurriría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia por haber sido condenado Obdulio en sentencia de 10 mayo de 2013 como autor de un delito de estafa a la pena de 11 meses de prisión por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona que quedó extinguida el 12 de octubre de 2015, si se condenara por el delito de estafa.

SEXTO.-PENALIDAD

Teniendo la estafa procesal consumada una penalidad entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses, la pena inferior en grado de la tentativa sería entre los seis meses y el año de prisión y multa de tres a seis meses, se impone la pena de 11 meses de prisión y cinco meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, debiéndose hacer las siguientes precisiones:

-Si fuera de aplicación el artículo 8.4 del Código Penal debería penarse conforme al art. 395 CP, al ser la pena -de entre seis meses y dos años de prisión- superior a la de la estafa procesal en grado de tentativa. Ahora bien, tal y como se ha apuntado en el apartado anterior, entendemos que la falsedad en documento privado queda absorbida por la estafa procesal, siendo este el delito más amplio o más complejo a los efectos del artículo 8.3 CP. De hecho la falsedad en documento privado sería uno más de los elementos de la estafa; aquel instrumento apto para orquestar un engaño capaz de generar el error.

-En relación con la extensión concreta de la pena, se impone la pena en la mitad superior de la pena inferior en grado habida cuenta que concurre una circunstancia agravante y además se interpuso la demanda de un juicio ordinario, lo que supone una mayor preparación con respecto de otros procedimientos como pudiera ser el Juicio Verbal, obligando a la parte demandada a desplegar toda una batería probatoria para intentar defenderse, haciendo ver al Juzgador de Instancia la falsedad. Así mismo por el beneficio que se pretendía obtener, de 35.000 euros con el correlativo perjuicio de la Sra. María Inmaculada.

-Respecto de la pena de multa, la misma no venía siendo solicitada por el Ministerio Fiscal, pero se considera que debe imponerse al ser preceptiva en el delito de estafa. No se considera que ello vulnere el principio acusatorio, debiendo prevalecer sobre el mismo el principio de legalidad. De hecho, a raíz del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2007 ('el anterior Acuerdo de esta Sala de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'), se han dictado diferentes resoluciones en las que se permite la imposición de penas superiores a las solicitadas por las acusaciones por solicitar una pena inferior a la legalmente establecida (por todas STS 492/2016 de 8 de junio).

-Y finalmente en cuanto a la cuota de multa se estima ajustada la de 6 euros diarios, dado que si bien no consta acreditada la capacidad económica del acusado tampoco que se encuentre en situación de indigencia que permita la aplicación del mínimo legal.

COSTAS.-De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal (interpretado a ' sensu contario') y arts. 239 y ss. de la LECrim, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Condenamos a Obdulio como autor penalmente responsable de un delito de estafa procesal intentado en concurso con un delito de falsedad ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas en caso de impago de la misma.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.