Sentencia Penal Nº 405/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 38/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00405/2022-

C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 -EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA

Teléfono: 981 18 20 74 /75/36

Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898

Equipo/usuario: AL

Modelo: 213100

N.I.G.: 15030 43 2 2019 0009488

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000038 /2022

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000148 /2021

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Emilia, Cosme

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS GONZALEZ MARTIN, JOSE LUIS GONZALEZ MARTIN

Abogado/a: D/Dª JOSE JOAQUIN GODOY ORTEGA, JOSE JOAQUIN GODOY ORTEGA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ILMA. SRA. PRESIDENTA

DOÑA MARIA-CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

DOÑA MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ-ponente

En A Coruña, a 22 de septiembre de 2022.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal de Proc. Abreviado Nº 148/2021, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 2 de los de A Coruña, seguidas de oficio por un delito estafa, figurado como apelante el acusado/condenado Emilia y Cosme, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente del presente recurso la Ilma. Sra. MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de A Coruña, con fecha 27 de octubre de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'-FALLO: DEBO CONDENAR y CONDENOa Emilia, y Cosme, como autores responsables de un delito de estafa, tipificado en los artículos 248 y 249, del C.P ., con la agravante de reincidencia en Emilia y la atenuante muy cualificada en ambos de reparación del daño, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En materia de responsabilidad civil, Emilia y Cosme indemnizarán a Raquel en la cantidad de 2.000 €., y el valor de las gafas perdidas. Con imposición de las costas causadas.

Para el pago de la indemnización se aplicarán los 2.000 euros consignados'.

SEGUNDO.-Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de los condenados en la instancia, Emilia, y Cosme, que les fue admitido a trámite en ambos efectos por providencia de fecha 2 de diciembre de 2021, acordando dar a las demás partes personadas los traslados prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Ministerio Fiscal impugna el recurso.

TERCERO.-Remitido todo lo actuado a la Oficina de Reparto de esta Audiencia Provincial; siendo turnado a esta Sección Segunda, en donde, recibidas que fueron las diligencias, se acordó pasar las mismas al Ilma. Sra. Magistrada Ponente.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, el cual se reproduce a continuación:

'UNICO.- Emilia, mayor de edad por haber nacido el NUM000/1954 según DNI NUM001 con antecedentes penales por delitos de estafa, cinco de ellos cancelados o cancelables y uno vigente y por tanto computable a los efectos de reincidencia al haber sido condenada como autora del referido delito mediantesentencia de 03/12/2018 (firme el 27/06/2019) dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Almería en la causa 551/16 (ejecutoria 462/19) a la pena de seis meses de prisión suspendida por plazo de tres años mediante auto de 25/06/2020, y contra Cosme mayor de edad por haber nacido el NUM002/1952 según DNI NUM003 y con seis antecedentes por delitos de estafa, todos ellos cancelados o cancelables.

Sobre las 09:45 horas del día 29 de julio de 2019 los encausados, en unión de una mujer que no ha podido ser identificada, actuando todos ellos con el común propósito de lucrarse ilícitamente y de acuerdo con un plan preestablecido, abordaron a Raquel cuando se encontraba en una parada de autobús de la calle Manuel Azaña de A Coruña.

Primero se dirigió hacia ella la mujer no identificada la cual, aparentando ser discapacitada, le pidió ayuda para localizar el centro en que decía residir, instante en el que se acercó la encausada Emilia fingiendo ser una transeúnte. Iniciada así la conversación entre las tres, la mujer no identificada, al tiempo que les mostraba lo que parecerían ser billetes de 500 euros, les manifestó que había encontrado una cantidad indeterminada pero en todo caso aparentemente elevada de dinero.

Constituida de este modo la escena, la encausada propuso a Raquel acercarse al coche en el que se decía se encontraba su marido y pedirle su ayuda para localizar el centro y restituir el dinero, lo que llevó a que las tres mujeres se introdujesen en el vehículo en el que se encontraba el encausado Cosme. Una vez allí, la mujer no identificada, continuado con la representación, hizo pedazos uno de los supuestos billetes y dijo que rompería todo el dinero. Ello dio pie a que los encausados propusiesen que se lo diese a ellos y a que la mujer no identificada respondiese que sólo se los daría al que le mostrase más billetes como los que ella tenía. Aparentando acceder a esta petición el encausado se apeó del vehículo y regresó a los pocos minutos portando unas cartillas bancarias y lo que parecía ser un fajo de billetes que enseñó a la mujer no identificada, la cual simuló no estar interesada en esa oferta e insistió en que sólo se lo daría a la primera persona que la ayudó.

De este modo los encausados consiguieron convencer a Raquel para que se dirigiese a su domicilio y regresase con su cartilla bancaria y con una cantidad en metálico próxima a los 2.000 euros que, sin embargo, seguía sin parecer suficiente a la mujer no identificada lo que llevó a su vez a que los encausados fingiesen ir a su banco a extraer más dinero para poder enseñarle.

En ese instante los encausados, viendo que Raquel comenzaba a desconfiar y teniendo ya en su poder el dinero que esta había traído, le entregaron el paquete que portaba la supuesta discapacitada, el cual contenía realmente cartones y hojas de periódico convenientemente dobladas, la conminaron a apearse del coche sin darle ocasión de que recuperase sus gafas y le dijeron que les esperase en el lugar que iban a llevar a la joven a una parada de taxis, dándose seguidamente a la fuga.

Los acusados han consignado 2.000 euros, la totalidad de los perjuicios para cubrir la responsabilidad civil'.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.1.-Se motiva el recurso de apelación en la denuncia de error en la apreciación de la prueba que, según la defensa, sería determinante de infracción del derecho a la presunción de inocencia, y ello en lo que se refiere a la autoría de los recurrentes, no discutiéndose la existencia de los hechos denunciados. Se alega que, siendo la única prueba directa de cargo, en lo que afecta a la identificación de quienes participaron en tales hechos, la testifical de la denunciante, con esta prueba no se habría llegado a conseguir el objetivo de que la perjudicada reconociese sin ningún género de dudas a los acusados como los autores del hecho delictivo. Argumenta que, no pudiendo tener valor probatorio el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, con éste no puede suplirse al reconocimiento de la testigo en el acto del plenario. Y, por razón de que no hubieran declarado los agentes responsables de dicho reconocimiento, aduce que se desconocerían las circunstancias en que se produjo, y que no puede descartarse la duda sobre la presencia de irregularidades. Por lo demás, la defensa considera que lo único que habría resultado acreditado con el resultado de la prueba documental son los datos aportados por las grabaciones de las cámaras de tráfico, relativos a la circulación del vehículo matrícula ....QWQ el día de los hechos, y que éste es propiedad de la acusada. Pero sostiene que no existe prueba objetiva que demuestre que ese vehículo haya sido utilizado en la comisión del delito, advirtiendo que no se habría realizado actividad probatoria para detectar ese concreto vehículo en la calle en la que ocurrieron los hechos, o sus inmediaciones.

En el particular relativo al valor de las gafas de la denunciante, se cuestiona que haya quedado acreditado el concreto perjuicio por el que se reclama y, siendo así, que esta insuficiencia pueda subsanarse en ejecución de sentencia.

1.2.-Siendo éste, en síntesis, el planteamiento del recurso, y las cuestiones esenciales que se desarrollan a lo largo del mismo, debemos reparar en que la conclusión sobre la autoría de los hechos no viene sustenta en que la denunciante hubiera identificado a los acusados de un modo categórico en el acto del juicio, sino en la concurrencia de varios indicios, en total el Juez de instancia enumera cuatro, y en la consideración de que, el carácter de los mismos, siendo 'claros, sólidos y unívocos', 'rompe' el principio de presunción de inocencia.

De los indicios que recoge, uno de ellos, el último, lo constituye que 'la perjudicada, siendo una persona de avanzada edad, afirme que ambos acusados se le parecen a los que realizaron los hechos, si bien están parcialmente cambiados'; y, lo hace añadiendo que 'si se comprueban las fotografías de la ficha policial de los acusados, del momento de los hechos se advierte que se corresponden exactamente con la descripción que Raquel realiza aun a día de hoy'. Pero, como datos de carácter indiciario en que, sustancialmente, se asienta el juicio probatorio, y que el Juez de instancia indica que 'desarman' la alegación de la defensa, están los relativos al vehículo de los acusados. Esto es, que, habiendo afirmado los acusados que su vehículo pudo haber estado en A Coruña, y que ello no lo habrían podido negar dado que fue fotografiada por las cámaras de tráfico, no habrían traído a ninguna de las personas que supuestamente lo utilizan para que declararan que fueron ellos quienes se desplazaron hasta Coruña. Además, el Juez de instancia repara en que se dispone de una fotografía del autor de los hechos, y que 'por mucho que la defensa trate de argumentar que no es el acusado, el parecido con el mismo es más que evidente'. Así como que 'en ese mismo instante se aprecia el mismo modelo de vehículo que el de los acusados en la escena del crimen'.

1.3.-La jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo ha admitido que mediante la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, en concreto, que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; que estén plenamente acreditados; que sean que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, no siendo posible su desagregación o consideración independiente pues la fuerza lógica de la prueba indiciaria descansa sobre su pluralidad convergente en un mismo fin. Entre otras muchas, SSTS 323/2006, 665/2005, 185/2007 y 358/2007.

En cuanto a la corrección de la inferencia la jurisprudencia destaca que los hechos estén dotados de afín y grave potencialidad significativa, sobre que el enlace entre los elementos de partida y el inferido sea preciso y directo y sobre que el proceso de dilación no sea arbitrario o absurdo, sino que se ajuste a las normas del criterio humano, es decir, que no se quebrante las reglas de la lógica o de la general experiencia (STS de 215 de abril de 1991). El control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). Entre otras muchas SSTC 135 y 229/2003, 196/2007, 146/2014.

1.4.-En este caso, que el razonamiento del Juez de instancia tome como punto de partida el hecho de la presencia en A Coruña del vehículo de los acusados el día de los hechos de autos, y a la hora en que estos tuvieron lugar, dota de coherencia y lógica a dicho razonamiento, teniendo en cuenta que, conforme consta documentado, la utilización por los autores de los hechos de un vehículo BMW gris constituye el punto de arranque de la investigación, y que es un dato que se integra en el relato mismo de los hechos, en tanto que en parte habrían tenido lugar en su interior. Es así, dada la coincidencia entre el intervalo aproximado de tiempo en que ocurrieron los hechos - se denuncian como ocurridos sobre las 9:50 horas del 29 de julio de 2019, y ha podido comprobarse que, en el acto del juicio, la perjudicada manifestó que ocurrieron sobre las 10 o 10 y algo, y que duraron más de media hora - y el periodo transcurrido entre la hora en la que, por las cámaras del Centro de Gestión de Tráfico, se detectó la circulación del vehículo BMW gris matrícula ....QWQ, del que es titular administrativo la acusada, el día 29 de julio de 2019, en dirección de entrada a A Coruña - a las 09:06:34 horas, en el punto kilométrico 1,98 DEC, de la AC-11 -, y de salida - a las 10:58:02 horas, en el punto kilométrico 1,82 CRE, de la AC-11 -, conforme consta documentado al folio 31. Estos datos sitúan el vehículo propiedad de la acusada en una trayectoria a seguir para llegar a la zona en donde ocurrieron los hechos, en la calle Manuel Azaña, aproximadamente una hora antes. Y, aun cuando la fotografía a la que se hace referencia por el Juzgador de instancia, al referirse a que se dispone de una fotografía del autor de los hechos, corresponda a otro atestado, no es discutido que dicho vehículo, siendo su titular administrativa la acusada, es utilizado por el acusado. Desde el primer momento, en la denuncia, se recoge el dato de la utilización por los autores de los hechos aquí enjuiciados de un BMW gris. No cabe duda de que, de haberse podido constatar de un modo objetivo, a través de grabaciones de cámaras de seguridad, o fotográficamente, que el vehículo propiedad de los acusados fue aquel en que se encontraba el acusado en el momento de los hechos, y al que se subió la denunciante, no estariamos hablando de prueba indiciaria, sino de una prueba directa.

También constituye un dato a considerar que, habiendo sido realizados los hechos por dos personas, un hombre y una mujer - y una tercera más joven, que no pudo ser identificada -, es el caso de que, ambos acusados, son pareja y, que no residen en A Coruña, sino en la provincia de Ávila. Las comprobaciones efectuadas a través de datos de lectores de matrícula también detectaron el vehículo en día 28 y 31 de julio en distintos puntos kilométricos de la A-6 en la provincia de Lugo; lo que es indicativo de un viaje hacia A Coruña en el día anterior a los hechos, y de vuelta dos días después. De modo que, habiendo manteniendo los acusados como versión exculpatoria que el día de los hechos se encontraban en su domicilio, en Ávila, y dando como única explicación a la presencia de su vehículo en A Coruña que se lo habrían dejado a terceras personas, debe valorarse también la facilidad probatoria que comportaba haber podido proponer una mínima prueba al respecto. En este sentido apuntamos que, como dice el Tribunal Constitucional, 'la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, si puede servir como elemento de corroboración de los indicios ( SSTC 220/98, de 16 de noviembre; 155/2002 de 22 de julio; y 300/2005 de 21 de noviembre).

De este modo se comprueba que existe una conexión directa, lógica y coherente entre los hechos que se recogen como indicios, y la consecuencia que el Juzgador de instancia extrae sobre la autoría de los acusados, en la que incide que, con el beneficio de la inmediación, dicho Juzgador no haya advertido que en su declaración en el acto del juicio la perjudicada, Dña. Raquel, se hubiera desvinculado de la identificación fotográfica que consta realizada en sede policial, ni dejado de ratificarla. Así, al señalar que, siendo una persona de avanzada edad, habría indicado que 'ambos acusados se le parecen a los que realizaron los hechos, si bien parcialmente cambiados', lo cual concuerda con que, conforme se recoge en el propio recurso, haya efectuado manifestaciones tales como ' Es que la señora, ahí, me parece un poco más mayor y el pelo...ella tenía el pelo castaño clarito y ahí está rubia', y refiriéndose al varón ' Él, el peinado era con más pelo, pelo gros, pero más pelo, pido cambiar', e indicado 'Ella casi diría que sí, pero no en rubio, eh'.

Ha podido comprobarse con la audición del acto del juicio que, en varias ocasiones, la denunciante dijo de modo contundente haber reconocido entonces fotográficamente al señor y a la señora, no así, a la chiquilla, manifestando a preguntas de la defensa que le fueron enseñadas muchas fotografías. Es entendible que no se habrían remitido a autos todas aquellas que integran los álbumes policiales que pudieron mostrársele. Pudo comprobarse también que las dudas le habrían surgido por el modo en que los acusados iban peinados en el momento del acto del juicio oral, y el color del pelo; que, a la vista de las fotografías de ellos que constan en la composición fotográfica policial (folios 21 y 22), es manifiesto que bien distinto a como lo pudieran llevar en el momento de los hechos.

1.5.-Por último, en lo que se refiere al perjuicio causado a la denunciarse por el valor de las gafas, debe estarse al hecho que se recoge probado - y que, se entiende, no fue cuestionando, siéndolo sólo la autoría de los hechos - de que 'la conminaron a apearse del coche sin darle ocasión de que recuperase sus gafas'. Que la perjudicada hubiera encargado unas gafas primero en A Coruña para reponerlas, y que luego, porque éstas pudieran no haberle satisfecho, hubiera encargado otras en Francia, no es una cuestión que contradice la necesidad de reposición; y lo único que la sentencia de instancia difiere para ejecución de sentencia es la valoración de esas gafas pérdidas.

SEGUNDO.- 2.1.-De modo subsidiario se solicita que se decrete 'la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva retrotrayendo las actuaciones al tiempo del dictado de la sentencia para que S.Sª se pronuncie sobre la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y, con la apreciación de ésta la pena impuesta a los recurrentes sea de 2 meses y 15 días de prisión, a sustituir por pena de multa'. Se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse pronunciado el Juez de instancia, ni resuelto, sobre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas alegada en el escrito de defensa y en el acto del juicio.

Se comprueba que, en el escrito de defensa se solicita que 'alternativamente y para el supuesto de que S.Sª considerarse que los hechos fueren constitutivos de ilícito penal, concurriría la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6º del C.P'. Pero nada más se señala al respecto. La sentencia de instancia se limita a expresar que 'en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, dos son las que han de apreciarse', recogiéndose que concurre la atenuante de reparación del daño como muy cualificada y, en relación a la acusada, además, la agravante de reincidencia. Es cierto pues que nada razona expresamente al respecto del rechazo de la atenuante de dilaciones indebidas. Pero ello no impide que, habiéndose hecho uso del recurso de apelación, no pueda considerarse la cuestión en este momento procesal, y dársele a la parte una debida respuesta.

Debemos poner de relieve que, el Tribunal Supremo (entre otras muchas, en SSTS de 25 de enero de 2001 y 705/2001, de 30 de abril) y el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en STC 301/1995), tienen señalando (que la expresión constitucional 'dilaciones indebidas' constituye un 'concepto jurídico indeterminado', por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales. Y en el presente caso, conforme queda indicado, la defensa se limitó a invocar en el escrito de defensa la concurrencia de la circunstancia atenuante, sin señalar períodos de paralización, ni indicar los motivos de retrasos. Lo hizo, finalmente, por vía de informe.

Conforme recoge el ATS 417/2022, de 24 de marzo, la STS 641/2021, de 15 de julio, recuerda que es carga procesal del recurrente, nunca dispensable, la de señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. Y, dice: 'No se puede obligar al Tribunal de casación ante la alegación de dilaciones indebidas a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte ( STS 62//2018, de 5 de febrero).

2.2.-Los hechos ocurren en fecha 29 de julio de 2019, la providencia que acuerda la práctica de la diligencia de declaración de investigados de los acusados es de fecha 16 de diciembre de 2019, el juicio oral se celebró en fecha 6 de septiembre de 2021, y la sentencia de primera instancia es de 27 de octubre de 2021. Por vía de informe, y hora en el recurso, la defensa señala como periodos de paralización: 55 días entre la providencia del 16.12.2019 (folio 139) hasta la de 11.02.2020 (folio 150); 85 días desde el Auto de 9.03.2020 (complejidad del asunto obrante al folio 190) hasta la providencia de 4.06.2020 (incorporada al folio 198, que remite ampliación de la comisión rogatoria a las autoridades francesas); 71 días, desde el Auto de transformación de 21.06.2020 (folio 221) hasta la presentación del escrito de acusación de 02.10.2020 transcurren (folio 240); y cuatro meses desde el Auto de 8 de enero de 2021 de apertura de juicio oral hasta su notificación el 07.05.2021.

Es así que, en tofo caso, a la vista de esos datos, no puede estimarse que existan periodos de paralización en la tramitación de la causa que resulten extraordinarios, al efecto de permitir la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ni puede estimarse que lo sea la duración global del procedimiento, de menos de dos años desde que se acuerda la declaración como investigados de los acusados, hasta la sentencia de primera instancia. Además, reparamos en que la diligencia de declaración de los investigados fue acordada por providencia de 16 de diciembre de 2019 para su práctica a través de videoconferencia, el 18 de febrero de 2020, debiendo a tal fin remitirse exhorto al Juzgado decano de Arenas de San Pedro, en Ávila; que en dicha providencia se acordó requerir a la denuncia para justificación de origen del dinero que afirmaba ser apropiado, debiendo para la práctica de esta diligencia librarse comisión rogatoria a Francia, y previamente a su remisión, acordarse la traducción de la misma, que consta fue recibida 11 de febrero de 2020; que previamente a la remisión de la ampliación de la comisión rogatoria a las autoridades francesas, se llevó a cabo también su traducción; la existencia de un periodo inhábil del mes de agosto para actuaciones procesales no urgentes después de dictado el auto de transformación en procedimiento abreviado; y que la defensa formuló frente al mismo recurso reforma y subsidiario apelación, que fue resuelto por auto de 16 noviembre de 2020, tramitándose con posterioridad el recurso subsidiario de apelación anye este TRibunal.

Como recuerda el Tribunal Supremo en STS 288/2022, de 23 de marzo, el simple incumplimiento de algunos plazos procesales no basta para dar vida a la atenuante de dilaciones indebidas ( STS 66/2021, de 28 de enero; e, igualmente, STS 3608/2018, de 18 de julio).

2.3.-La STS de 2 de octubre de 1995 indica que la fijación de las penas corresponde al ámbito de la discrecionalidad de los juzgados de instancia, no procediendo su alteración en la alzada salvo en aquellos supuestos en que dicha fijación de penas se aparte de las establecidas en el tipo por el que recae la condena considerando la aplicación de las normas de graduación por la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, o bien que se aprecie una manifiesta desproporción atendidos los criterios que deben tomarse en cuenta para la concreción de la pena, establecidas en el artículo 66.1 del Código Penal, esto es, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente (en el mismo sentido, STS de 12 de junio de 1998).

El Juez de instancia impone a ambos acusados la pena de 6 meses de prisión.

Para el caso de la acusada Emilia lo motiva exponiendo que, en ella, 'concurre una agravante y una atenuante, se compensan ambas, y en consecuencia se impone la pena mínima de 6 meses'. Y esta individualización de la pena se adecua al marco punitivo fijado en el art. 66.1.7º: 'Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado'. Debe entenderse que el Juez de Instancia no ha considerado correcta la degradación de la pena al amparo de la 'fórmula de excepción que este precepto introduce' (en términos, de la STS 100/2021, de 5 de febrero).

En el caso del acusado Cosme expone: 'A la vista de la previsión legal del tipo, la naturaleza y entidad de los hechos, las circunstancias de su comisión, y las personales de Cosme, se considera que en el mismo la atenuante únicamente rebaja la pena a la mínima, puesto que su comportamiento incluso llegó a ser parcialmente violento al quedarse con las gafas de Raquel, para generarle confusión'. Puesto que, en relación a él, sólo concurre la atenuante de reparación del daño, apreciada como muy cualificada, debe aplicarse la regla del art. 66.1.2º: 'Cuando concurra dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas atenuantes'. Por lo tanto, la imposición al acusado de la pena mínima de 6 meses prevista en el art. 249 del Código Penal no resulta conforme al marco punitivo que determina dicha regla.

La obligación impuesta al Tribunal solo alcanza a la reducción en un grado, siendo potestativo hacerlo, motivadamente, en dos. Es así que, concurriendo en este caso sólo una circunstancia atenuante muy cualificada, se estima adecuada la imposición de la pena inferior en un grado, que la sitúa en un marco comprendido entre los tres y seis meses de prisión. Puesto que no hay razón alguna que, una vez operada la rebaja, obligue a reproducir automáticamente el esquema individualizador del tribunal de instancia a fin de imponer la nueva pena sólo en el mínimo posible ( STS 231/2021, de 11 de marzo), teniendo en cuenta en este caso la naturaleza y circunstancias de los hechos a que se refiere el Juez de instancia, y el comportamiento del acusado, se considera por esta Sala que, reducida la pena por la cualificación de la circunstancia atenuante, la pena debe imponerse en una extensión de 5 meses.

TERCERO.-En definitiva, debe estimarse el recurso sólo en este último sentido de reducir la pena a imponer al acusado; lo que conlleva que se declaren de oficio las costas de la apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que, con estimación en el sentido expuestodel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emilia y Cosme contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2021, dictada en los presentes autos por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de A Coruña, debemos revocarla y la revocamos en el único sentido de fijar en una duración de 5 meses la pena de prisión impuesta a Cosmecomo autor del delito de estafa por el que resulta condenado; manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, conforme al artículo 847.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Verificado lo anterior, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.