Sentencia Penal Nº 406/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 35/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 35/2009

SUMARIO Nº 16/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 de El Prat de Llobregat

En la ciudad de Barcelona, a 14 de mayo de 2010.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO, Presidente, D. PABLO LLARENA CONDE y D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 35/2009, dimanante del Sumario nº 16/2009 del Juzgado de Instrucción número 5 de los de El Prat de Llobregat por un delito contra la salud pública atribuido a Nicanor , nacido en Santiago (Cuba) el día 20-03-1944, de nacionalidad alemana, hijo de Elias y de Lilia, con pasaporte de Alemania NUM000 , sin domicilio conocido en España; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmina Torres Cpdina y defendido por el Letrado D. Santiago Puig Eyre. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO NAVARRO BLASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22-10-2009 se dictó auto de procesamiento contra Nicanor por delito contra la salud pública. Concluido el Sumario y recibidas las actuaciones en esta Sala, tras agotar la fase intermedia del procedimiento se señaló para la vista oral el día 10-05-2010.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del C.P ., del que es autor el acusado, sin que concurran en el mismo la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó para el mismo la pena de 11 años de prisión y multa de 800.000 euros, accesoria de inhabilitación absoluta y las costas del juicio. Así como que se de a la droga intervenida el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se modificaron las provisionales en el sentido de añadir una alternativa (que en realidad supone una subsidiaria) a la petición principal de absolución por no ser los hechos constitutivos de delito, entendiendo que concurre la eximente de miedo insuperable, y como subsidiaria a la anterior, que se aprecie la concurrencia de las atenuantes analógica del 21.6 en relación con el 21.3 de arrebato u obcecación y la de confesión del 21.4, todos ellos del código penal vigente. Solicitando se imponga en tal caso al acusado la pena de cuatro años de prisión, accesorias, inhabilitación y costas.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que alrededor de las 11:30 horas del día 15 de agosto de 2009, el acusado Nicanor , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 17-08-09 (privado de libertad desde el 15-08-09), llegó al aeropuerto de Barcelona, sito en la localidad de El Prat de Llobregat, en un vuelo procedente de Punta Cana (República Dominicana), vistiendo debajo del pantalón un culote preparado al efecto en cuyas costuras llevaba un total de 558 envoltorios cilíndricos que en conjunto contenían cocaína con un peso neto total de 5.512,20 gramos y una riqueza base del 59,54 %, destinada al posterior tráfico.

El precio de la citada sustancia distribuida al por mayor en esas fechas habría alcanzado la cantidad aproximada de 223.249 euros en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en relación con el 369.1-6ª .

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regula el precepto antes citado. Fundamentalmente de la propia confesión del acusado, que ha sido plena y coincidente con los hechos principales que se le imputan. Ha reconocido que era consciente de que llevaba droga, si bien ha negado conocer la naturaleza o la cantidad transportada, que había recibido instrucciones concretas de que al salir del aeropuerto de Barcelona debía dirigirse a mano izquierda hasta la parada de autobuses y allí le iba a esperare una persona de la que no ha aportado dato alguno por serle desconocida, y que iba a recibir 3.500 euros por la operación.

En cuanto al conocimiento de la naturaleza y cuantía aproximada de la droga, aun cuando su función se limitara al transporte y no participara directamente en la manipulación, acomodo y disposición de la droga, hay que concluir que conocía el contenido y la naturaleza de lo que transportaba, así como su caracter delictivo (tal y como ha reconocido en juicio) pues de otra forma no resultaría justificada la contraprestación económica prometida, y difícilmente podía ser ajeno al incremento de peso que suponía vestir la prenda antes descrita. Por otra parte, la jurisprudencia de la Sala II del TS (incluida la más reciente, por lo que cabe citar como ejemplo, y por todas, las dos de 10/09/2009 y la de 30/09/2009 (ponentes respectivamente, JOAQUIN DELGADO GARCIA, SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ y MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA) viene entendiendo que en todo caso será de aplicación la doctrina de la ignorancia deliberada con base en argumentos como el siguiente: "Cuando se trata de aprehensión de objetos transportados, tal y como viene diciendo esta sala, es elemento relevante para inferir el conocimiento de la existencia de droga, el dato del importante valor económico que tiene la mercancía ilícita transportada: nadie confía a otro esa mercancía si este otro no ha sido advertido de la realidad de su contenido, a fin de que observe el cuidado necesario para conseguir que llegue a su destino".

Por si no fuera suficiente lo antes argumentado y lo manifestado por el propio acusado, los guardias civiles que han intervenido como testigos han declarado que aquél intentaba pasar por el canal verde a pesar de llevar un maletín con etiqueta blanca, lo que implica un ánimo de evitar el control policial, al que más tarde nos referiremos de forma más detallana cuando analicemos las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal invocadas por la defensa.

En cuanto a la naturaleza de la sustancia intervenida, entrando ya en el elemento objetivo del tipo, que en el caso enjuiciado se trata de cocaína, se deriva de la prueba documental obrante en las actuaciones a los folios 121 a 123 que recoge el dictámen de Toxicología, que por otra parte no ha resultado impugnado por ninguna de las partes. Sustancia estupefaciente incluida en el Acta Unica de la O.N.U. suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1964 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. Y del mismo dictámen se desprende la notoria importancia que para la cocaína ha sido fijada en 750 gramos por Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del T.S. de 19 de octubre de 2001 , cantidad que el alijo intervenido supera sobradamente y que determina además la preordenación para el tráfico de la droga.

SEGUNDO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

La defensa ha invocado en primer lugar la aplicación de la circunstancia de miedo insuperable prevista en el art. 20.6 del CP , bien como eximente completa o incompleta, bien en su modalidad de atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 20.3 CP que se refiere al arrebato u obcecación. Para ello se hace referencia a unas pretendidas amenazas contra su vida e integridad física proferidas por quienes le abordaron en la República Dominicana, a los que ha atribuido incluso el uso de armas y un pretendido secuestro a punta de pistola, cuando les comunicó que no iba a realizar el transporte inicialmente ofrecido. Ninguna de las circunstancias mencionadas ha resultado acreditada por medios medianamente objetivos (fuera de las propias manifestaciones del procesado), quien, para el caso de que llegaran a tenerse por ciertas, pudo haber puesto en conocimiento de los primeros agentes de la autoridad que encontró en el aeropuerto (incluso en el control de pasaportes antes de recoger su equipaje), cosa que no hizo. Ni la también pretendida y no acreditada intervención de policías uniformados dominicanos en el aeropuerto de Punta Cana ni el hecho de que fuera advertido de que iba a ser vigilado durante el vuelo, aun en el caso de ser cierto, justifican el porqué no se sinceró con los primeros agentes de la autoridad españoles que encontró (lo que habría otorgado credibilidad a su historia) sino que, por el contrario y como ya se ha dicho, intentó pasar por un canal "verde" para salir del aeropuerto. Y sólo cuando fue requerido para mostrar su equipaje, y en la seguridad de que iba a ser cacheado y descubierto, llevó a cabo la manifestación pretendidamente voluntaria en la que se limitó a dejar constancia de que llevaba la droga oculta en el culote, hecho que hubiera sido descubierto por aplicación de los protocolos de actuación, como han corroborado los testigos que han declarado en el juicio.

Tales argumentos sirven también para rechazar la concurrencia de cualquier atenuante relacionada con la confesión o colaboración con las autoridades españolas. Ni se produjo la pretendida confesión de forma voluntaria, sino sólo tras ser interceptado para ser registrado ante su conducta evasiva, ni existió colaboración espontánea de ninguna clase como para apreciar una atenuante analógica del art. 21.6 en relación con la de confesión o arrepentimiento del 21.4 CP planteada de forma subsidiaria, pues los mismos testigos han negado que aportara un solo dato que permitiera detener a quien pudiera estar esperando fuera al acusado.

CUARTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, en atención a lo previsto en el art. 66.1-6º del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se determina en su límite mínimo que se considera suficiente para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso, pues aunque la cantidad de droga incautada supera en más de cuatro veces los límites que determinan la notoria importancia, atendidas las demás circunstancias del hecho y personales del acusado, quien actuaba claramente como un simple correo, y siendo conscientes del excesivo rigor con el que el vigente código penal castiga tales conductas (evidencia reconocida por el propio legislador de "lege ferenda" como se desprende de la rebaja en las penas previstas en el Proyecto de Reforma del CP que se encuentra ya en su fase final de tramitación y de las propias referencias en la Exposición de Motivos que lo acompaña), fijando en nueve años y un día la de prisión y en 223.249 euros la de multa. En la determinación de ésta última el Tribunal parte en primer lugar del valor que a la droga otorga la autoridad administrativa policial, que periódicamente emite estimación de las diferentes drogas en el mercado negro.La probanza del valor por tal medio y a través de la diligencia pericial llevada a cabo por los agentes de la Guardia Civil en el folio 14 de las actuaciones y ratificada en juicio, aparece razonable y se estima suficiente, entendiendo que ha de atenderse al valor asignado en la distribución por kilogramos, pues no consta la intervención del acusado en la distribución al por menor y cualquier otra interpretación vulneraría el principio"in dubio pro reo". En la determinación de la proporción, debiendo considerar los mismos datos que para la privación de libertad, se fija en el tanto equivalente aproximado al valor de la sustancia, sin que proceda establecer responsabilidad personal subsidiaria al ser la pena privativa superior a cinco años, según establece el art. 53.3 CP .

QUINTO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida y demás instrumentos relacionados con el delito, dándoseles el destino legalmente previsto.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nicanor , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurriencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISION y MULTA de 223.249 (DOSCIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE) euros; así como a satisfacer las costas procesales. Decretándose el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.