Sentencia Penal Nº 406/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 178/2008 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Rollo 178/08 2R

Juzgado Instr. 11 de Sevilla

Sumario 2/07

SENTENCIA NUMERO 406/2010

En la ciudad de Sevilla, a 22 de julio de 2010

ILMOS. SRES.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HOTELANO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen ha visto en juicio oral y público los autos del procedimiento ordinario nº2/07 seguido en el Juzgado de Instrucción nº Once de Sevilla por delito de homicidio en grado de tentativa, en el que vienen como acusados: Evaristo , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de J osé Félix y María del Carmen, nacido en Sevilla el día 25 de agosto de 1.981, vecino de esta ciudad, soltero, administrativo, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa donde estuvo privado de libertad los días 13 y 14 de noviembre de 2006, el cual ha estado representado por el Procurador D. Miguel Angel Márquez Díaz; Jacobo , con D.N.I. núm NUM001 , nacido en Sevilla el día 6 de noviembre de 1.984, hijo de Luis y de Rosario, vecino de esta capital, con instrucción, sin antecedentes penales, informático, soltero, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 30 de octubre hasta el 21 de diciembre de 2006, el cual ha estado representado por el Procurador D. Jesús Herrero Cuevas; y Maximiliano , con D.N.I. núm. NUM002 , nacido en Sevilla el día 1 de septiembre de 1.985, hijo de José Luís y María Concepción, vecino de esta ciudad, con instrucción, técnico superior, soltero, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 31 de octubre hasta el 3 de enero de 2007, el cual ha estado representado por la Procuradora Dª Gabriela Duarte Domínguez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y la Procuradora Dª Inmaculada del Nido Mateos en nombre de Teofilo , que ha ejercitado la acusación particular. La ponencia ha recaído en el Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública dos sesiones celebradas los días 21 y 24 de junio de 2010 , habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración de los acusados, testifical, pericial y documental reproducida.

Segundo.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , del que considera culpables en concepto de autores a los procesados antes nombrados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se les impusiera las siguientes penas: A Jacobo y Maximiliano , a casa uno, la pena de siete años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al procesado Evaristo , la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Por vía de responsabilidad civil solicitó que los acusados indemnizaran a Teofilo en 7.663 euros por las lesiones y 13.euros por las secuelas.

Tercero.- La acusación particular en el acto de juicio oral modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , del que considera culpables en concepto de autores a los mismos acusados que el Mº Fiscal, concurriendo en el procesado Evaristo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , interesando se impusieran las siguientes penas: a Jacobo y Maximiliano la pena de 9 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y al procesado Evaristo la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Así mismo, solicitó que se impusiera a los procesados la prohibición de que se comuniquen por cualquier medio o se aproximen a Teofilo a una distancia mínima de 500 metros por tiempo de 20 años de conformidad con los arts. 48 y 57 del Código Penal , y que indemnicen conjunta y solidariamente a Teofilo en 10.000 euros por las lesiones y 30.000 euros por las secuelas, así como se interesa se les condene al abono de la indemnización de 50.000 euros por los daños morales causados a la víctima y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Cuarto.- La defensa de Evaristo en igual trámite interesó la libre absolución de su patrocinado, y alternativamente, que se consideren los hechos como constitutivos de un delito de riña tumultuaria del art. 154 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, nº 6ª del art. 21 del Código Penal , así como la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal .

Quinto.- La defensa de Jacobo igualmente, solicitó su absolución y alternativamente, que se consideren los hechos como constitutivos de un delito de riña tumultuaria del art. 154 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, nº 6ª del art. 21 del Código Penal , así como la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal o al menos se considere como eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal .

Sexto.- Finalmente, la defensa de Maximiliano interesó la libre absolución y y alternativamente, que se consideren los hechos como constitutivos de un delito de riña tumultuaria del art. 154 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, nº 6ª del art. 21 del Código Penal , así como la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal o al menos se considere como eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal , concretando la pena en el sentido de que debe imponérsele la de multa rebajada en dos grados, de un mes y medio con cuota diaria de 3 euros.

Séptimo.- En la tramitación de esta causa se han observado las formalidades salvo el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de trabajo que pesa sobre este Tribunal.

Hechos

Primero.- Sobre la una horas del día 22 de octubre de 2006, los acusados Jacobo , Maximiliano (ambos mayores de edad, sin antecedentes penales) y Evaristo (mayor de edad, ejecutoriamente condenado con anterioridad como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, en sentencia firme de fecha 1 de julio de 2004 a la pena de dos años de prisión) junto con una menor de edad contra la que no se dirige esta causa, se encontraban en las proximidades de la confluencia de la calle Trabajo con la calle José María Sánchez Arjona de esta ciudad, pertrechados de armas blancas (navajas, cutter...) debido a que una hora antes, dos personas que viajaban en una motocicleta habían golpeado por la espada a Maximiliano y le habían dicho a él y a su acompañante "esperaros aquí que os vais a cagar", y pensaron que podían volver.

En estas circunstancias, observaron la presencia de Matías , que había sido testigo en el juicio seguido contra Evaristo al que se refiere la condena antes aludida, quien iba acompañado de Teofilo , Josefa y metros más atrás por Jesus Miguel y Amadeo , y creyendo que podían ser los que habían agredido a Maximiliano anteriormente, se enfrentaron con ellos, iniciándose seguidamente una reyerta mutuamente aceptada, en cuyo desarrollo, los acusados actuando de común acuerdo y y aceptando la posibilidad de causar la muerte a Teofilo , mientras era golpeado por Jacobo con las manos, otro, sin que se pueda concretar cual fuera de los otros dos acusados, le pinchó con una navaja en el costado izquierdo, causándole una herida incisa de veinte centímetros de longitud y de dos a cuatro centímetros de profundidad en el octavo espacio intercostal izquierdo, que afectó al pulmón, con desgarro pulmonar en segmento externo del lóbulo inferior izquierdo, con neumotórax asociado y traumatopnea.

Al notar Teofilo la herida, intentó darse a la fuga, diciendo a sus acompañantes que se marcharan que le habían pinchado, pero al sentir que sangraba con mayor profusión mientras corría, se paró apoyándose en un vehículo estacionado junto a la oficina del Banco de Santander sita en la predicha confluencia de calles, donde fue alcanzado por los acusados, quienes conociendo la situación del éste, portando cada uno una navaja, impidieron que se acercaran sus amigos a auxiliarle, alargando las manos con las navajas al tiempo que les decían "que lo iban a rematar" "con éste iban ya dos apuñalados" y "la siguiente va para ti Juanmita" (refiriéndose a Matías ).

Al mismo tiempo, los acusados seguían golpeando a Teofilo , dándole patadas y lanzándole navajazos tanto Evaristo como Maximiliano , causándole dos heridas incisas en el brazo izquierdo, marchándose posteriormente los acusados por temer la presencia de la Policía.

Teofilo , una vez que se marcharon los acusados, fue trasladado urgentemente al Hospital Macarena de esta ciudad dada la gravedad de las lesiones, que podían haberle causado la muerte sin dicha asistencia inmediata, habiendo curado de las heridas sufridas a los ciento cuarenta y tres días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, siete de ellos hospitalizado, precisando tratamiento médico quirúrgico consistente en toracotomía izquierda con resección en cuña del parénquima pulmonar afectado y tratamiento psicológico por síndrome de ansiedad, quedándole como secuelas, además de resección parcial del pulmón reseñada, que no tiene repercusión de insuficiencia respiratoria, cicatrices que le suponen un perjuicio estético moderado, trastorno por estrés postraumático y algias postraumáticas en región intercostal.

Segundo.- Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que se trasladaron al lugar, tras una inspección ocular, intervinieron en la puerta del garaje sito en el núm. 15 de la calle Concha Espina de esta ciudad, que era por donde se habían marchado Evaristo y Maximiliano , una navaja, un palo y un cinturón. Igualmente encontraron otra navaja en el interior de una papelera situada en la puerta de la sucursal del Banco de Santander.

Tercero.- Evaristo , en la fecha en que ocurrieron los hechos descritos en el punto anterior, aún no había iniciado el cumplimiento de la pena que le fue impuesta en la sentencia fecha 1 de julio de 2004 antes indicada, al estar la ejecutoria en trámite de decidir sobre la posible suspensión de la pena, según certificado del Sr. Secretario de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, que fue el Tribunal que dictó dicha resolución.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal y no un delito de riña tumultuaria definido en el art. 154 del mismo Código como, alternativamente, califican las defensas, que penaliza la mera participación en una pelea cuando no se conoce quien sea el autor de las heridas causadas, que no es el caso que enjuiciamos, pues, como después razonaremos, nos encontramos con un supuesto de realización conjunta en el que es de aplicación lo que en la jurisprudencia se conoce como "imputación recíproca", debiéndose considerar a los acusados coautores del delito de conformidad con los dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por haber participado conjuntamente en su ejecución.

Estimamos que concurren los requisitos objetivos y subjetivos del citado delito de homicidio intentado, porl apreciar en la actuación de los acusados "ánimus necandi", al menos, a título de dolo eventual, puesto que utilizaron instrumentos peligrosos (navajas), de características idóneas para causar la muerte de la víctima, como son la intervenida por la Policía en el lugar donde se producen los hechos y en la calle por donde se marchan dos de los acusados; se acometió al agredido en el curso de una pelea múltiple, y se dirigió el golpe a una zona vital, con fuerza, afectando a un órgano principal por lo que precisaba de una intervención médica urgente dado el riesgo de muerte que conllevaba la herida, y, no obstante ser conscientes los acusados de las consecuencias previsibles de la herida y viendo que la víctima no podía caminar, siguieron acometiéndolo, lanzándole patadas y dos nuevos navajazos que impactaron en el brazo, al tiempo que impedían a sus amigos auxiliarlo, y proferían expresiones que evidenciaban su intención criminal.

Existen pues, suficientes indicios para inferir el "ánimus" que presidía la acción de los acusados, concurriendo, entre ellos, los que con mayor relieve ha puesto de manifiesto la jurisprudencia para su valoración, que conforme la sentencia del T.S. de 1 abril 2009 son: El tipo de arma utilizada y la zona de cuerpo humano atacada, junto a las variantes de intensidad del acometimiento e incidencia letal de las heridas infligidas.

En este punto, es esclarecedor la valoración efectuada en el plenario por los médicos forenses Dª María Antonieta , D. Baltasar , que afirman que "la herida en el tórax afectó el pulmón", que existía grave riesgo para la vida del agredido "si no hubiera recibido asistencia habría fallecido", ratificando su inicial informe en el que afirmaban que "se trata de una herida de pronóstico grave, con afectación de órgano vital y que de no haber sido atendido e intervenido de urgencia, hubiera supuesto un grave riesgo para la vida del sujeto". Tras examinar las navajas intervenidas, las vieron compatibles con la herida que presentaba el perjudicado.

Además, esta herida, por la zona del cuerpo afectada, es de general conocimiento que puede ocasionar la muerte, y en lugar de intentar mitigar sus consecuencias, o al menos permitir que se marchara, los acusados, puestos de acuerdo, no sólo continuaron la agresión a la víctima, incluso cuando ya estaba en el suelo, sino que impidieron que fuera auxiliado por sus compañeros, intimidándoles con las navajas que llevaban para evitar que se acercaran, asumiendo y aceptando así el grave riesgo de muerte que ello implicaba.

Segundo.- Aunque tiene carácter tangencial, debemos señalar que la protesta mostrada por la defensa de Maximiliano por no haberse traído a juicio, la ropa intervenida en la presente causa, en modo alguno estimamos que afecte al adecuado enjuiciamiento de la causa, ni puede implicar nulidad, desde el momento en que se ofreció a dicha parte la posibilidad de solicitar la suspensión del juicio para subsanar dicho defecto y no lo interesó.

Tercero.- Como señala el T.S. en sentencias de 17 de febrero de 2009 y de 19 octubre 2006 , "entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el T.C en sentencia 131/87 que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad", de lo que deriva, como dice la sentencia del T.S de 9-5-90 , exigencias para la interpretación de la Ley penal". Es cierto, no obstante, la doctrina jurisprudencial que considera coautores en base a lo que se denomina "dominio funcional del hecho".

Siendo muy abundantes las ss del T.S. en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94, 24/9/97, y 28/11/97, 27/1, 24/3/98, 12/6/98 y 2/7/98, basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente:

"El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia -ss 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría.

La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86 y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (ss. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T.S. 21/12/92 y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. No puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la sentencia del TS. De fecha 14/12/98 , señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo. La "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.

En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la sentencia del T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el Código Penal es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la s. T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las sentencias del T.S. de 29-3-93, 24-3-98 y 26-7-2000 , han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Cuarto.- Entendemos que en el caso ahora enjuiciado existe esta coautoría, en atención a las siguientes valoraciones que resultan de la apreciación en conjunto de la prueba practicada en las actuaciones:

1.- Ante todo, debemos señalar que la versión de los acusados, en cuanto a la forma como se produjo la reyerta, negando el uso de armas e imputándolo al grupo contra el que se enfrentaron, queda desmentida por la realidad de la agresión sufrida tanto por Teofilo , como por Josefa , así como por el hecho de que son estos y sus compañeros quienes, no obstante ser mayores en número y de complexión física mas fuerte, tuvieron que salir corriendo para evitar una agresión superior, con resultados más graves.

En base al resultado de la actuación agresiva de los acusados (huída de los contrincantes y heridas de arma blanca en el lesionado), y a la declaración de Josefa , Matías y Amadeo , podemos afirmar que los tres acusados eran portadores de navajas o instrumentos punzantes similares, incluso Josefa lo asegura de la menor que acompañaba a estos y que le obligo a refugiarse en un bar cercano al temer por su integridad física.

En cambio, no podemos decir lo mismo respecto a las personas que componían el grupo del herido, pues el testigo protegido nº uno niega que estos llevaran armas, y de los testimonios recogidos por la Policía durante su investigación tampoco resulta que las portasen y sí en cambio los acusados, con lo que corroboran la versión de aquellos. En este punto, y aunque ello no impida llegar a la conclusión adoptada, permítasenos una digresión, y mostrar nuestra sorpresa por el hecho de no haber sido citado a juicio, un testigo presencial de la importancia para el esclarecimiento de los hechos como era Luis Andrés , que señalaba a su hermana como mayor conocedora de lo sucedido. Testigo que describe a dos de los acusados que se marchaban por la calle Concha Espina y uno llevaba aún una navaja.

Por otro lado, el hecho de encontrarse por la Policía el vehículo Peugeot 206 propiedad del herido, aparcado en las proximidades del lugar donde se desarrollaron los hechos, abunda en la versión de los afectados sobre la forma de desplazamiento y la inexistencia de los cascos de motocicleta que afirman los acusados.

Por otro lado, la localización de una navaja, un cinturón con hebilla grande y un palo en la calle por donde se fueron dos de los acusados, según su propia manifestación, hace más acertada nuestra conclusión.

Debemos añadir a ello, que de haber sido los agredidos los acusados, como ellos aseveran, y haber perdido el conocimiento Evaristo por los golpes recibidos y estar herido Jacobo , no se entiende como los que salen corriendo son sus oponentes, incluso Josefa tiene que guarecerse en un establecimiento público, lo que es admitido por la testigo Remedios que acompañaba a los procesados.

2.- Visto que son los acusados quienes portaban navajas, y que ellos afirman que una hora antes Maximiliano había sido golpeado por unas personas que ocupaban una motocicleta y que le habían amenazado diciéndole "esperaros aquí que os vais a cagar", es lógico pensar que se proveyeron de dichas armas en espera de la llegada anunciada de los supuestos agresores, y que al ver a uno de los testigos que declaró en un juicio anterior por homicidio intentado en el que fue condenado Evaristo se enfrentaran a él y sus acompañantes y se iniciara la pelea, cuya participación tenían asumida, así como el uso de las armas que llevaban. Los testigos dicen que oyeron decir "chivato"

Ciertamente, la versión inicial ofrecida a los agentes por los amigos del lesionado ( Josefa y Matías ), momentos después de ocurrir los hechos, respecto a un supuesto intento de robo como motivo de la pelea, y el desmentido posterior de los mismos, hace dudar sobre la verdadera finalidad de la presencia en el lugar del grupo en el que iba el lesionado, incluso la Policía admite la posibilidad de un intento de ajuste de cuentas que pudiera estar vinculado con el incidente anterior, pero ello no impide mantener que los acusados estaban advertidos y preparados para tal contingencia y que los únicos que llevaban armar eran ellos, y que su utilización fue sorpresiva, determionando la agresión y la huída de dichas personas sin poder auxiliar al herido.

3.- No resulta determinado quien de los acusados dio el navajazo en el costado a Teofilo , pues aunque él asegura en el juicio que fue Evaristo , y Josefa parece acompañarlo en esta identificación, ello no se corresponde con sus manifestaciones anteriores en sede policial y judicial, donde declararon desconocer quien fue el agresor, incluso Teofilo apunta a Maximiliano como tal, aunque tampoco llegaba a poderlo afirmar con certeza.

Ciertamente, estas contradicciones merman la credibilidad del testimonio de estas personas en cuanto a la identificación efectuada, y como el lesionado apuntó en el juicio, consideramos que ello fue fruto de una valoración realizada con posterioridad de lo que pudo haberle sucedido, por descarte de otras personas o por una mayor posibilidad atribuible a Evaristo que no tiene porqué corresponderse con la realidad. Lo cierto es que de haberse basado dicha identificación en un conocimiento seguro de la persona que le agredió, no es lógico que hubiera negado saberlo en un principio, y menos, que señalara a otra persona como autor ( Maximiliano ).

4.- Este Tribunal sí da por acreditado, que los acusados rodearon al herido, impidiendo que fuera auxiliado por sus amigos, al tiempo que le agredían con patadas y lanzaban navajazos que le alcanzaron en dos ocasiones en el brazo. Hechos que resultan de la declaraciones de los compañeros del perjudicado, cuyo testimonio al respecto, se ha mantenido constante durante el procedimiento y se corresponde con las lesiones padecidas por éste, apreciadas por los médicos forenses, y están corroboradas, en parte, por los testigos protegidos y Juan Pablo , en cuanto a quien eran los agresores: Personas que coincidían con la descripción estética de los acusados (cabeza rapada).

Actuaron en grupo, esgrimiendo los tres navajas de forma conjunta, con conocimiento de las posibles consecuencias que ello implicaba, lo que les hace participes de la acción ejecutada inicialmente por uno de ellos, pero con conocimiento y consentimiento de todos de que tal agresión se iba a ejecutar, pues se correspondía con el uso de las navajas que llevaban y pensaban utilizar.

Las criticas que se realizan por las defensas al cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la valoración del testimonio de la víctima y testigos (incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre el inculpado y la víctima, de verosimilitud objetiva por corroboración periférica y de persistencia en la incriminación), no son aceptadas, no obstante las imprecisiones y modificaciones que hemos indicado, pues no afectan a los hechos que señalamos en este punto, por cuanto dichas exigencias han de tomarse como lo que realmente son: reglas de la sana crítica que han de aplicarse en el caso concreto, ponderando todas las circunstancias concurrentes y sin erigirse en criterios de valoración rígidos y tasados que permitan eludir el compromiso que implica la libre apreciación de la prueba (s T.S. de 3 de enero de 2001 ).

Quinto.- De lo anterior, podemos constatar que hubo una actuación conjunta en la agresión, con activa participación de los procesados, quienes, como hemos dicho antes, en lugar de intentar mitigar las consecuencias del navajazo sufrido por Teofilo , o al menos permitir que se marchara, puestos de acuerdo, no sólo continuaron la acometida a la víctima, incluso cuando ya estaba en el suelo, sino que impidieron que fuera auxiliado por sus compañeros, intimidándoles con las navajas que llevaban para evitar que se acercaran, asumiendo y aceptando así el riesgo de muerte que ello implicaba.

Por ello debemos hablar de un supuesto de coautoría en sentido estricto pues formaron parte del plan del autor material de la agresión principal, siquiera sea por adhesión, existiendo acuerdo entre ellos, ostentando dominio funcional del hecho, por cuanto que la actuación conjunta servía para los fines pretendidos que quedaban seriamente debilitados si uno de ellos desistía de su actuación, pues permitía una mayor posibilidad de defensa y auxilio al lesionado, por lo que estimamos que contribuyeron y colaboraron todos a la realización del delito de manera relevante, e igualmente, está presente el elemento subjetivo o anímico basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica comisiva, e identificado con un doble dolo integrado por la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción de cada uno de los acusados se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva "animus admirandi" o voluntad de contribuir a la realización del hecho (SSTS. 12.7.95, 25.3.97, 12.5.98 ).

En definitiva nos hallamos ante un comportamiento conjunto, ante un ataque colectivo en el que los tres acusados asumieron la posibilidad de matar a Teofilo y aportaron actos relevantes para su consecución. El hecho de que la agresión de mayor gravedad fuera causada por uno sólo de los acusados, como señala la sentencia del T.S. de 24.4.2000 , no excusa la responsabilidad de los demás, al haber actuado en grupo, con conocimiento de los medios de ataque utilizados por los demás, y posteriormente, haber participado en agravar la situación del agredido.

Los acusados tuvieron en todo momento, una actitud activa, con conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, no pudiéndose romper el título de imputación, pues su adhesión expresa al pacto criminal, su misma presencia física coadyuvando a la consecución del resultado aceptado, su propia actividad agresiva, no desatendiéndose de lo que allí ocurría, les convierte en coautores materiales de la acción ejecutada, por lo que procede condenarles por el delito de homicidio intentado antes definido.

Sexto.- En la ejecución del delito examinado concurre en el acusado Evaristo la circunstancia agravante de reincidencia nº 8 del artículo 22 del Código Penal , ya que había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 1 de julio de 2004 , dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa a pena de dos años de prisión, esto es, por el mismo tipo delictivo por el que se le condena en esta resolución. Dicha pena no estaba ejecutada al tiempo de ejecutarse los hechos por los que se sigue esta causa, como así ha sido certificado por el Sr. Secretario del Tribunal sentenciador, y por tanto no cabe hablar de cancelación de antecedentes que impidiera la apreciación de esta agravante.

Séptimo.- Igualmente debe rechazarse la invocación realizada por las defensas a la circunstancia eximente, ya sea plena o incompleta, de legítima defensa, por cuanto no solo no constan determinados los requisitos establecidos en el artículo 20.4 del Código penal para su estimación - agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor -, dada la situación de riña mutuamente aceptada en la que se produce la acción examinada, sino que además, estimamos desproporcionada e injustificada la acción violenta desarrollada por los acusados, que antes del enfrentamiento se habían provisto de armas blancas, evidenciando desde un principio su ánimo vindicativo y hostil, y posteriormente, no se limitaron a defenderse del ataque de sus oponentes, sino que continuaron su acción violenta después de haber herido y tenerlo reducido y en el suelo a Teofilo , donde le asestaron dos navajazos más, impidiendo al mismo tiempo la ayuda de sus amigos, a los que amenazaban con las navajas que portaban.

En este sentido, conviene recordar que es reiterada y duradera la doctrina del T.S que viene reconociendo que la existencia de riña mutuamente aceptada excluye cualquier posibilidad de admitir que coexista con ella una agresión ilegítima, que es presupuesto necesario para apreciar la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta (sent. T.S. 8-7-98 ).

Octavo.- Igualmente, rechazamos la atenuante analógica del núm. 6 del art. 21 en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE , teniendo en cuenta lo resuelto en la reunión plenaria de la Sala 2ª del T.S. celebrada el 21 de mayo de 1999 en que se acordó la posible aplicación de tal circunstancia atenuante analógica en los casos de retrasos injustificados en el curso del procedimiento.

Para que se produzcan dilaciones indebidas, no basta que se rebasen los plazos procésales de las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable a los acusados.

Como señalan las SSTS. 95/2007 de 15.2, 183/2005 de 18.2 y 155/2005 de 15.2 , entre otras muchas, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España EDJ 2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Ahora bien, lo que si debe exigirse es que los interesados señalen los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que las defensas no han efectuado en este caso, remitiéndose genéricamente al tiempo trascurrido desde la incoación del procedimiento y la celebración del juicio oral, cuando debió argumentarse lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (STS. 19.6.2000, 12.2.2001 ). Además, la dilación existente, ha sido debida a la posición de los acusados en el procedimiento, negando los hechos que se le imputaban, la concurrencia de diversas personas en la reyerta y la necesidad de indagar la existencia de testigos que pudieran aclarar la confusión creada por las versiones contradictorias de los participantes en la pelea, además de la practica de prueba pericial, acumulación de actuaciones, resolución de diversas pretensiones de las partes sobre nulidad, o dirección del procedimiento contra las personas que componían el grupo contrario al de los acusados y transformación del procedimiento a sumario ordinario, con la mayor exigencia de garantías que ello comporta. No cabe duda, que la complejidad del asunto objeto de enjuiciamiento, ha afectado al tiempo de estudio, deliberación, fallo y redacción de esta resolución.

Noveno.- En cuanto a la pena a imponer, procede rebajar en un grado la establecida para el delito consumado en aplicación del art. 62 del Código Penal dado el peligro que para la vida del perjudicado supuso el retraso impuesto por los acusados a su asistencia médica, y dentro del mismo, consideramos que atendiendo al hecho de su ejecución en riña mutuamente aceptada por las partes, y las lesiones realmente causadas, y el tiempo transcurrido nos decantamos a favor de la pena mínima, esto es, cinco años de prisión para los acusados Jacobo y Maximiliano y siete años y seis meses de prisión para Evaristo de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.3º del Código Penal .

Igualmente, debemos imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en aplicación de lo dispuesto en el art. 56.2 del Código Penal , así como la prohibición de comunicar los acusados con Teofilo y de aproximarse a su domicilio en una distancia de trescientos metros, conforme los artículos 48 y 57 del Código Penal , por tiempo de diez años.

Décimo.- Conforme a los arts 123 del Código Penal y 239 de la L.E.Cr., procede condenar a los acusados al pago de las costas procesales por terceras partes, incluidas las de la acusación particular, cuya intervención se estima necesaria en casos como el examinado, donde existen intereses económicos que precisan de un adecuado asesoramiento y defensa, además de haber resultado decisiva su intervención para la decisión de algunas cuestiones como es la apreciación de la agravante de reincidencia y para sustentar el relato fáctico de la sentencia.

Finalmente, respecto a la indemnización a favor del perjudicado, debemos cuantificarla en base al baremo introducido en la Ley 30/1995, actualizado a la fecha de estabilización de las heridas (2007 ) y el informe y criterios indicados aludidos por los médicos forenses respecto al tiempo de curación y secuelas, si bien con carácter meramente orientativo, pues tratándose de delito doloso debe incrementarse en un treinta por ciento más en atención a la mayor aflicción y daño moral que produce una lesiones producida por una agresión intencionada, que la de las heridas derivadas de un accidente o actuación negligente.

En aplicación de estas bases y aplicando el 10% de factor de corrección a las cantidades resultantes del baremo por incapacidad temporal y permanente, resulta una indemnización total de 32.220, 23 euros.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, L.O.P.J., Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jacobo , Maximiliano y Evaristo , como autores penalmente responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, concurriendo en el tercero la circunstancia agravante de reincidencia, a las siguientes penas: A Jacobo Y Maximiliano , a cada uno, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicar o acercarse a Teofilo o a su domicilio a una distancia de 300 metros durante diez años; y a Evaristo , la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicar o acercarse a Teofilo o a su domicilio a una distancia de 300 metros durante diez años.

Así mismo les condenamos al pago de las costas por terceras partes, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Teofilo en la cantidad de 32.220,23 por las lesiones, secuelas y daño moral.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.