Sentencia Penal Nº 406/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 597/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 597/2012.

SENTENCIA Nº : 406 / 2012.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a doce de Julio de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CUATRO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 79/2012, Rollo de Sala Nº 597/2012, por delito de robo con intimidación en las personas, contra Ceferino y Ignacio , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, ambos en situación de prisión provisional desde el día 3 de Agosto de 2011, representados por las Procuradoras Sras. Plaza López y Ruiz Sierra y defendidos por los Letrados Srs. Somarriba Llata y Gómez Herrán, respectivamente.

Ha sido Acusación Particular Segismundo y Felicisima , representados por el Procurador Sr. García Guillén y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. García Guillén.

Siendo partes apelantes en esta alzada Ceferino y Ignacio , y partes apeladas el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Enrique Sarabia Montalvo, y la Acusación Particular, ya referenciada.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CUATRO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha doce de Abril de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

Resulta probado y así se declara, que los hoy acusados D. Ceferino mayor de edad, con NIE número NUM000 y sin antecedentes penales, y su hermano D. Ignacio , mayor de edad, con documento de extranjero número NUM001 y sin antecedentes penales, previamente concertados con Dª Andrea , novia de D. Ceferino , la cual trabajaba como empleada del hogar en el domicilio de Dª Felicisima y su esposo D. Segismundo , sito en la CALLE000 número NUM002 de esta ciudad de Santander, y aprovechando que dichos moradores iban ausentarse de Cantabria y que Dª Andrea se encontraría por tanto sola en dicho domicilio a cargo de dos de los tres hijos menores del matrimonio en concreto de Blanca de 11 años de edad y de Álvaro Iñigo de 4 años de edad, decidieron aprovechar dicha ausencia para acceder al domicilio y apoderarse de cuantos efectos de valor y dinero pudieran encontrar en el mismo. En ejecución de dicho plan, D. Ceferino y D. Ignacio sobre las 21:45 horas del pasado día 26 mayo del año 2011, accedieron a dicha vivienda unifamiliar por una de las puertas que Dª Andrea les había dejado abierta con dicho propósito, portando D. Ceferino una pistola cuyas características se desconocen y llevando el rostro cubierto con un pasamontañas con la finalidad de impedir su identificación, mientras que su hermano Ignacio llevaba la cabeza cubierta por una capucha que no consta tuviera aptitud para ocultar su rostro. Una vez en el interior de dicha vivienda, D. Ceferino , esgrimiendo la mencionada pistola en una de sus manos conminó a Dª Andrea y la menor Blanca para que le entregaran el dinero, obligando a Dª Andrea y a la menor a que le acompañaran a la planta superior de la vivienda, concretamente a la habitación del matrimonio donde se apoderó de 14.500 € en efectivo así como de diversas joyas propiedad de Dª Felicisima . Mientras esto tenía lugar, D. Ignacio permaneció en la planta inferior vigilando al hijo menor.

Tras lo anterior, D. Ceferino obligó tanto a Andrea como a la hija menor Blanca a introducirse en un aseo del domicilio sito en la planta inferior, donde procedió a maniatarlas, introduciendo asimismo en dicho aseo al hijo menor, tras lo cual y aprovechando tal situación, ambos acusados abandonaron de inmediato el domicilio llevándose consigo con el dinero y los demás efectos de que se habían

apoderado.

Don Ignacio el día 12 julio del año 2011 procedió a vender en un negocio de joyería sito en la calle Cádiz número 7 de Santander parte de las joyas de oro sustraídas, percibiendo por ellas la suma de 1.125 €. Dichos efectos que fueron recuperados y entregados a su propietaria han sido tasados en la suma de 2.625 € mas IVA, no habiéndose recuperado otros efectos tasados pericialmente la suma de 2.605 € mas IVA.

La compañía de seguros Mapfre ha indemnizado a Dª Felicisima en virtud una póliza de seguros que tenía concertada con la misma en una cantidad de dinero no determinada, habiéndose reservado dicha compañía las acciones civiles que pudieran corresponderle por estos hechos.

Ambos acusados se encuentran en situación de prisión provisional por esta causa, situación que fue acordada por el juez instructor por Auto de fecha 5 agosto 2.01l.

Asimismo, la Delegación del Gobierno de Cantabria por resolución de fecha 27 septiembre del año 2011, acordó imponer a Dª Andrea la expulsión del territorio nacional español con la prohibición de entrada en el mismo por cuatro años. Dicha persona fue expulsada a su país de origen, Paraguay, con fecha 13 octubre del año 2011, al haber sido autorizada dicha expulsión por el Juzgado instructor de esta causa en virtud de Auto de fecha 3 octubre del año 2011, acordándose el sobreseimiento provisional respecto a la misma.

FALLO :

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Ceferino y D. Ignacio , como Autores responsables de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION EN LAS PERSONAS en casa habitada ya definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz en la persona de D. Ceferino , a las siguientes penas:

A D. Ceferino la pena de CINCO años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio masivo durante el tiempo de condena.

A D. Ignacio la pena de CUATRO años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo debo CONDENAR Y CONDENO a D. Ceferino y D. Ignacio , a que en concepto de responsabilidad civil, indemnicen de forma conjunta y solidaria a Dª Felicisima en la suma de 14.500 € por el dinero sustraído. así como en 2.605 € mas IVA por las joyas sustraídas y no recuperadas, debiendo descontarse de esta última suma aquella que en ejecución de sentencia se acredite como efectivamente pagada a consecuencia de la sustracción por la compañía de seguros Mapfre con la que Dª Felicisima tenía contratado un contrato de seguro.

Se mantiene la situación de PRISIÓN PROVISIONAL de D. Ceferino y D. Ignacio , acordada por el juez instructor.

Recábese en su caso, la pieza de responsabilidad civil obrante en el Juzgado de Instrucción.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos'.

SEGUNDO : Por Ceferino y Ignacio , con las representaciones y defensas aludidas, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado de los mismos a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, habiéndose registrado y designado Ponente en fecha veintisiete de Junio de dos mil doce, dándose cuenta al Ponente el día veintinueve del mismo mes, y en la que tras su examen, se ha deliberado el día cuatro de Julio próximo pasado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que condena a los acusados como autores de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en casa habitada y concurriendo en uno de ellos la agravante de disfraz, se alzan en apelación ambos acusados, alegando diversos motivos, que se estudiarán en los fundamentos correspondientes a cada recurso.

El acusado D. Ceferino solicitó la revocación parcial de la sentencia recurrida y su condena como autor de un delito de hurto a pena de 18 meses de prisión, y, subsidiariamente, su condena como autor de un delito de robo con intimidación de ínfima o menor entidady con sustitución de dichas penas por expulsión del territorio español.

El acusado D. Ignacio , aparte de solicitar la práctica de determinada prueba en la alzada, solicitó la revocación de la sentencia y su libre absolución.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se opusieron a los citados recursos y solicitaron la confirmación de la sentencia en su integridad.

SEGUNDO : Antes de entrar en el fondo de los respectivos recursos, y en relación a la petición de prueba en la alzada, la misma ha de desestimarse.

La prueba que se pretende se practique en la alzada es improcedente. La defensa que ahora solicita dicha prueba no la solicitó en su momento durante la fase instructoria, porque evidentemente no la consideró necesaria. Por otro lado, si lo que pretende la defensa que solicita dicha prueba es acreditar el grado de violencia o intimidación ejercitada por su cliente, la prueba que se pide es innecesaria, pues, en primer lugar, dicho grado de violencia e intimidación se desprende y constata de las propias declaraciones de los acusados, en las que reconocen haber entrado en una casa ajena portando pasamontañas y capucha, en connivencia con la empleada de hogar, haber amenazado a todos los presentes con hacer estallar una bomba, haber atado y amordazado a la niña de 11 años y haber estado uno de ellos en el salón con el niño de 4 años, impidiéndole reunirse con su hermana e inmovilizándole por el miedo; y en segundo lugar, quien pide la prueba fue Ignacio , y el mismo no subió con la niña al piso de arriba, sino que fue quien se quedó 'controlando' -según sus palabras- al niño. Si eso no es violencia física -en el caso de la niña- e intimidación acreditada -en ambos niños-, entonces es que tales conceptos no los tiene claros la defensa que impetra la prueba. Irrumpir en una casa con las caras tapadas, amenazar a todos los presentes con causar daños y hacer estallar una bomba, separar a los niños en el contexto de un asalto violento, maniatar a la niña encerrándola en un retrete y mantener al niño -reiteramos, de cuatro años- solo y con uno de los asaltantes impidiéndole la reunión con su hermana y manteniéndole en la situación de angustia extrema de sentirse solo con un atracador encapuchado (miedo que un niño de cuatro años desde luego está capacitado para sentir en plenitud), es prueba más que sobrada de la violencia e intimidación ejercitadas por los acusados.

A mayor abundamiento, existiendo reconocimiento expreso de éstos desde el primer momento -y a la vista de la 'escenificación' en lo que a ella le atañía por parte de la empleada de hogar, que no fue juzgada al haber sido expulsada del territorio nacional, y que se desprende sobradamente de las conversaciones telefónicas intervenidas-, resulta, además de innecesario, absolutamente improcedente hacer revivir a una niña de once años la angustia y el miedo sufridos el día de autos.

No ha lugar, por consiguiente, a la práctica de la prueba que se impetra se efectúe en la alzada. Lo que pretende probar la defensa ya está suficientemente acreditado por otros medios de prueba.

TERCERO : RECURSO DE APELACIÓN DE D. Ceferino .

Ha de partirse del hecho de que la autoría está reconocida, y que ésta no se discute en el recurso.

De hecho, lo está desde el momento de su detención, tanto en sede policial (folios 111 y 112) ante su Letrado defensor -en donde reconoce que entró en la casa usando un pasamontañas en connivencia con su novia la empleada de hogar, que portaba una pistola 'simulada' (lo que desmonta la tesis de falta de intimidación), que su hermano se quedó en el salón 'controlando' al niño, que obligó a que la niña y la empleada subieran a los dormitorios, que sustrajo joyas y dinero y que antes de irse maniataron ' no muy fuerte'(sic) a la niña y, para disimular su connivencia, también a la empleada-; como en sede judicial, en el Juzgado instructor (folios 180 y 181), donde ratifica su declaración policial, reconoce su entrada en la casa, que planearon el robo entre los tres, que él llevaba pasamontañas y su hermano capucha, que llevaba una pistola de plástico simulada de la que luego se deshizo (pistola que exhibió a la niña, según sus propias palabras), que su hermano ' se quedó con el chico'y él y Andrea subieron con la chica al piso de arriba y que ató a la niña ' pero muy flojo' con una cuerda. Negó haber amenazado con que había una bomba, o con que las iba a cortar la nariz, pero sin embargo reconoció que la niña ' se asustó y lloró'(nos preguntamos en base a qué argumentos la defensa del recurrente se cuestiona que no hubiera ni violencia ni intimidación). Igualmente reconoció haberse apoderado de joyas y dinero.

En el acto del juicio oral mantuvo lo esencial, si bien se contradijo con lo declarado en la instrucción en elementos secundarios, como el uso de la pistola simulada -que negó ofreciendo (minuto 10:50 y siguientes) una alambicada pseudo justificación intentando hacer ver que la pistola no salió de la bolsa que Andrea les había dejado junto a la puerta (primera vez que se dice eso en todo el procedimiento)-, o como en lo atinente al miedo sufrido por la niña, que en un principio negó, pero que -como suele ocurrir- luego vino a reconocer expresamente, cuando dijo que Andrea abrazaba a la niña ' pa que no se asustase'(sic, minuto 13:36), contradiciéndose acto seguido con su inicial declaración de que la niña se asustó y lloró, diciendo algo tan pintoresco como que la Policía le dijo que dijera eso incluso en presencia de su Letrado (sic, minuto 14:44). Al final tuvo que reconocer que ' la niña decía que quería llorar'(minuto 16:20) y que podía ' ser que la niña estuviera asustada por el pasamontañas'(minuto 16:36).

Poco podemos decir aquí sobre la concurrencia de intimidación manifiesta en las personas de ambos niños, pero singularmente en la niña de once años, que no se haya dicho ya en la sentencia de instancia. No vamos aquí a citar jurisprudencia sobre la materia, porque la sentencia de instancia es profusa en citas jurisprudenciales y cualquier nueva cita aquí sería redundante, limitándonos a tener aquí por reproducida la que se menciona en la sentencia recurrida, jurisprudencia que la defensa del recurrente ha sido incapaz de contradecir con otra tributaria de sus tesis. Es evidente que en el caso de autos hubo, por un lado, violencia física -no otra cosa es atar y maniatar a la niña por la fuerza y contra su voluntad (al efecto, la cita que la sentencia efectúa para considerar no concurrente un delito de detención ilegal en la persona de la niña es plenamente acertada)- y por otro, básica y principalmente, intimidación manifiesta, derivada de la propia escenificación del acto: entrada de individuos extraños en una casa ajena, uso de pasamontañas y capuchas, separación de los dos hermanos con un atracador encargándose de cada uno de ellos, uso de una pistola simulada, atado y maniatado de la niña más mayor y encierro en un retrete, son todas circunstancias que claramente convierten el hecho de expoliación en el delito de robo con violencia e intimidación en las personas por el que los acusados han sido condenados.

La singular -y grave- entidad de las circunstancias concurrentes y los sujetos pasivos del delito impide aplicar el tipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal .

El segundo motivo del recurso postula la aplicación del artículo 89 del Código Penal y la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional.

No ha lugar a ello. El hecho es de suma gravedad. Entrar en una casa ajena en connivencia con la empleada del hogar que allí trabajaba, sabiendo y conociendo de la presencia de dos niños de 11 y 4 años, escenificar un atraco en toda regla con uso de armas, pasamontañas y capuchas, con amenazas y con separación y encierro de los niños que previamente habían sido intimidados, culminando la acción con el maniatado de la niña y el encierro en el retrete es acción que, aparte de su reproche puramente punitivo, repugna a la moral al involucrar en el hecho a dos niños a los que, sin duda, la experiencia marcará -sobre todo a la niña mayor-. La pretensión de que esta acción quede impune acudiendo al expediente de la expulsión -cosa que así ocurrió con la empleada de hogar, en situación irregular en España, situación en la que los otros dos acusados no se encontraban- no puede prosperar, pues la expulsión no está diseñada o prevista para supuestos de delitos muy graves, como es el que nos ocupa, a la vista de lo establecido en el último inciso del artículo 89.1 del Código Penal . Añádase a lo anterior, además, el hecho de que el acusado que impetra la expulsión ni siquiera ha indemnizado, mínimamente, a los perjudicados.

El recurso está abocado al fracaso.

CUARTO : RECURSO DE APELACIÓN DE D. Ignacio .

Ha de partirse, también, del hecho de que la autoría está reconocida, a pesar de que la misma se discuta en el recurso. De hecho, lo está desde el momento de su detención, tanto en sede policial (folios 115 a 117), como en sede judicial (juzgado instructor y, en menor medida, juicio oral).

Así, en sede policial el recurrente reconoció que intervino en el plan urdido por los tres, que estuvo de acuerdo en participar en el robo, que entró con su hermano por la puerta trasera del chalet que la novia de éste y empleada de hogar en el domicilio les había dejado entreabierta -contradiciendo a su hermano y a la propia Andrea cuando negó que llevaban pasamontañas o capucha-, que él se quedó con el niño pequeño ' porque esa era su misión'-sic-, que se marcharon todos luego y que se repartieron el botín, participando también en la venta de parte de las joyas robadas.

En su declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 190 y siguientes), aparte de ratificar la declaración policial, reconoció su participación en el hecho desde el mismo momento del planeamiento. Continuó contradiciendo a su hermano en lo relativo al uso de elementos de ocultación o al uso de la pistola simulada, y minimizó su intervención diciendo, sin rubor, que ' sólo fue con ellos para que el niño no se asustara'. Por supuesto no negó haber participado también del reparto del botín, si bien dijo haber mandado su parte a Paraguay, y no pudo negar la evidencia: él fue quien vendió las joyas en 'Orocan'.

En el acto del juicio oral, además de sufrir cierta amnesia selectiva, y de poco menos que decir que pasaba por ahí, vino a reconocer que entró en la casa, que sabía que iban ' a por la plata'aunque ' llegando ahí, se enteró de lo que había'(sic, minuto 29:15) y que ' se quedó con el chico'(minuto 28:50). A partir de ese momento se contradijo continuamente, negando lo que su hermano instantes antes había reconocido -no vio bolsas dispuestas en la puerta, no vio pasamontañas, no vio pistolas, no vio a la niña llorar, y por supuesto él no se puso capucha alguna-; por negar, negó hasta haber ' cogido la plata'que Andrea le ofrecía (minuto 30:00), a pesar de lo que había dicho antes.

A las declaraciones de Andrea , leídas en el plenario, no haremos alusión, habida cuenta su coparticipación más que acreditada por las conversaciones telefónicas intervenidas y el burdo intento elusivo que se desprendía de su única declaración judicial.

Con este bagaje probatorio, reconocido por el recurrente en fase instructoria y burdamente negado en parte en el plenario, resulta inaceptable la pretensión absolutoria que se esgrime en el recurso de apelación.

El hecho de que parte de las joyas sustraídas -y algún otro efecto- se recuperaran -precisamente las joyas que vendió en 'Orocan' este concreto recurrente- y las conversaciones intervenidas judicialmente entre Andrea y Ceferino (de las que se desprende ineluctablemente la participación de Ignacio ) no hacen más que apuntalar la contundente prueba de cargo existente en la causa.

El acusado es libre de decir lo que quiera, pero la Sala también lo es para creerle o no. Y la evidencia contra él es abrumadora: el concierto delictivo ha sido reconocido por todos (las grabaciones telefónicas no hacen más que constatarlo); el hecho de que, en sus propias palabras, fueran ' a por la plata'-esto es, a robar- también; que se entró como se entró utilizando medios para ocultar las caras e intimidando y amenazando a los menores ajenos al plan se deriva de la valoración conjunta de las declaraciones de todos los acusados, incluida Andrea ; y pretender que los hechos constituyen un delito de hurto o de apropiación indebida (sic) supone hacer caso omiso de todas las circunstancias concurrentes acreditadas en el acto del juicio oral.

En cuanto a la consideración del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal , ya hemos dicho que no concurre y damos aquí por reproducidas las razones.

Como el anterior, este recurso está también abocado al fracaso.

QUINTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada, cual es el caso en ambos recursos.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Ceferino y Ignacio , contra la sentencia de fecha doce de Abril de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº CUATRO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 79/2012, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.