Sentencia Penal Nº 406/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 499/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOQUINTA

ROLLO DE SALA: RP 499/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 MADRID

PA: 303/12

SENTENCIA nº 406/12

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. SANTIAGO TORRES PRIETO

Dª. ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil doce.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 303/12, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Madrid, seguida de oficio por un delito de robo con violencia e intimidación, contra los acusados Laureano e Ruperto , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dichos acusados contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y las representaciones procesales de dichos acusados.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: ' UNICO.-Que el día veintidós de abril de 2.012 sobre las 03,45 horas transitaban por la calle Pinar del Rey de Madrid, a la altura de la residencia de ancianos, Adriano , nacido el NUM000 .1993, y Edemiro , nacido el NUM001 .1995, cuando, previo concierto y con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, fueron abordados por los acusados Laureano e Ruperto pidiéndoles la bebida que portaban situándose delante de ellos Laureano y esgrimiendo una navaja a ambos la dirigió contra el costado derecho de Adriano conminándoles a ambos a que se pusieran contra la pared pidiéndoles todo lo que llevaran, al tiempo que Ruperto permanecía vigilando las inmediaciones. Adriano y Edemiro entregaron sus carteras, documentación y terminales, así mismo a Edemiro le fue sustraída la cazadora que portaba. Acto seguido Laureano procedió a cachear a Adriano percatándose de que a la altura del tobillo portaba un terminal y dirigiéndose al mismo le dijo 'ESTO QUE ES, DAMELO QUE TE RAJO, TE CUENTO UNA DOS Y TRES' momento en que Ruperto dirigiéndose a Adriano le dijo 'DASELO TODO Y ACABAMOS RAPIDO' accediendo a ello Adriano , antes de abandonar el lugar ambos acusados Laureano se dirigió a ambos diciéndoles 'NO DIGAIS NADA A LA POLICÍA QUE OS RAJO Y OS MATO'.

A Adriano (fol. 4) le fueron sustraídos veintidós piercing, un terminal de móvil, marcha Nokia asociado a la línea NUM002 de la Cía. Orange. A Edemiro le fueron sustraídos una cartera de color negro, marca 'RipCul', dos tarjetas sanitarias de la seguridad social, una tarjeta sanitaria de la Cía. Antares, Abono transporte Zona A, un terminal de móvil, marca Sony Ericsson, asociado a la línea de la Cía. Movistar con el número NUM003 , diversas tarjetas y una cazadora color negro, marca Desigual.

Los objetos sustraídos y no recuperados a Adriano han sido tasados judicialmente (fol. 127) en la cantidad de 307 euros, y a Edemiro en la Cantidad de 93 euros conforme relación que consta en informe pericial.

El acusado Laureano fue detenido el día 08.05.12, y se acordó prisión provisional por ésta causa el 10.05.12. Asimismo ha ingresado en la cuenta de consignaciones de éste Juzgado en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 150 euros en fecha 06.09.2012.

Y cuyo 'FALLO' dice: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Laureano E Ruperto en concepto de autores, de un delito de robo con intimidación y uso de arma, precedentemente definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, así como al pago de las costas procesales por mitad. Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Adriano en la cantidad de 307 euros y a Edemiro en la cantidad de 93 euros.'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal del acusado Laureano se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando que la sentencia es desproporcionada al no haberse tenido en cuenta las circunstancias atenuantes de la responsabilidad de resarcimiento parcial del daño causado, y el perdón y arrepentimiento por el delito cometido, lo que determinaría una minoración de la pena.

Por la representación procesal del acusado Ruperto también se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la libre absolución de su defendido y subsidiariamente se le condene en concepto de cómplice por la comisión de un delito de robo del artículo 242.1 y 3, imponiéndole la pena de un año de prisión conforme a los criterios establecidos en el artículo70.1.2ª del Código Penal .

Sostiene para la aplicación al mismo del apartado 3 (sic) del artículo 242 del Código Penal , se tenga en cuenta que el importe total fijado en la sentencia impugnada en concepto de responsabilidad civil asciende a una cantidad irrisoria, como sin duda son 400 euros. Que en el presente caso se ha declarado probado en la sentencia impugnada que no fue Ruperto sino Laureano el que se situó delante de los perjudicados, esgrimiendo una navaja, colocó la misma de costado de Adriano , conminó a que éste y Edemiro a que se pusieran contra la pared, pidió a ambos que les entregara todo lo que llevaran, cacheó a Adriano , conminó nuevamente a este a que le entregara la terminal descubierta en dicho cacheo, amenazó con rajar Adriano como no le entregara el terminal y finalmente volvió a amenazar, esta vez a ambos, con rajarles y matarles como dijeran algo a la policía; con lo que considera desproporcionado que la mera vigilancia desarrollada por Ruperto suponga la pena idéntica con respecto al otro acusado y, sobre todo, que no sea merecedora de la aplicación del tipo atenuado del apartado 3 (sic), del artículo 242 del CP .

TERCERO .- Admitidos los recursos y efectuados los correspondientes traslados a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación a los mismos.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa del acusado Laureano , alega en el recurso que la sentencia (sic) es desproporcionada al no haberse tenido en cuenta las circunstancias atenuantes de la responsabilidad de resarcimiento parcial del daño causado, y el perdón y arrepentimiento que ha mostrado por el delito cometido, lo que determinaría una minoración de la pena.

Lo sustenta en que dicho acusado se mostró conforme con la comisión del delito de robo del día 22 de abril de 2012, y se ha considerado autor del mismo en el juicio oral. Juicio oral en el que ha manifestado que el día de los hechos se encontraba totalmente ebrio, y que en ese estado de intoxicación etílica no coordinaba bien sus sentidos y seguramente cometió el delito imputado, en dicho acto pidió perdón a las víctimas y ha depositado 150 euros como anticipo de los 400 euros que corresponde como indemnización, sin perjuicio de que el otro inculpado deposite el resto.

De acuerdo con lo precedentemente relacionado el recurrente centra su impugnación en la pena que le ha sido impuesta, al estimar que debía habérsele aplicado la atenuante de confesión y reparación del daño, así como que debía haberse apreciado que al tiempo de comisión de los hechos estaba en estado de intoxicación etílica.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso, sin embargo, deben ser desestimados.

- Los presupuestos necesarios para la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión 4ª del artículo 21 del Código Penal , de acuerdo con la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SS TS 3.10.98 , 15.3.2000 , 19.10.2000 , 7.6.2002 , 2.4.2003 , 29.11.2006 y 29.1. 2008 ), son aquellos de los que la sentencia de 25.1.2000 de dicho Tribunal Supremo hace una exposición minuciosa: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. 6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 23.11.2005 y 19.10.2005 ).

Y para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica, art. 21.7, se debe partir, conforme la sentencia TS de 20.12.2000 , de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3.2.96 y 6.10.98 ).

- Sin que concurran en el presente caso los presupuestos referidos, ya que no puede servir para ello un reconocimiento de hechos que no es tal -puesto que lo que el acusado manifestó es que no recordaba los mismos ya que había bebido; con lo que ha tratado de utilizar la vía del reconocimiento de hechos para efectuar alegaciones en las que sustentar ex art. 24.1 CE que al tiempo de los hechos estaba en estado de intoxicación etílica.

Así, aunque se refiera en el recurso que el acusado se ha mostrado conforme sobre la comisión en concepto de autor de un delito de robo, no ha sido así, ya que lo que manifestó a lo largo del interrogatorio que se le practicó en el acto del juicio, es que no recordaba los hechos dado que estaba bajo la influencia del alcohol.

- Circunstancia esta que tampoco ha quedado acreditada a lo largo de la prueba que se ha vertido en el acto de celebración del juicio. En el que si bien refirió el acusado que se encontraba en el estado referido al haber bebido varias litronas de cerveza y Wisky, tal y como ha valorado el juez a quo, no ha quedado acreditado; razón por la cual no se ha reflejado dicha circunstancia en la redacción del factum. Convicción que ha alcanzado el juzgador mediante la valoración de la prueba personal practicada en el acto de celebración del juicio; prueba integrada por las declaraciones prestadas por Edemiro y Adriano , los testigos-víctimas de los hechos; quienes coincidieron en sostener que Laureano mantenía una actitud agresiva, sin que se percataran de que el mismo estuviera ebrio. Habiendo rebatido el juez a quo las declaraciones del propio acusado -quien afirmó no recordar nada, pues estaba bebido- resaltando la sentencia que dicha amnesia sólo le alcanza hasta el momento de autos, pudiendo precisar no obstante como se encontraba en los momentos previos, en compañía de los amigos entre los que se encontraba la testigo Saray.

- Debiéndose además tener presente que su defensa no formalizó en la instancia la solicitud de que se aplicara a su defendido la atenuante de confesión del artículo 21. 4ª del Código Penal , ni que se le apreciara la del artículo 21.2 en relación al art. 20.2 del C.P ., ni siquiera como atenuante de análoga significación del art.21.7 (folios 159 y 160, 232 a 234, y fase final del acto de celebración del juicio; en el que dicha defensa elevó sus conclusiones a definitivas, en las que no instaba la aplicación de circunstancia modificativa de responsabilidad alguna).

Y asimismo se debe reiterar la doctrina consolidada del Tribunal Supremo que sostiene el reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

- Distinto de ello es que el acusado haya procedido a reparar en parte el daño ocasionado a la víctima, con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral ( art. 21. 5ª C.P .). Pero dicha reparación ha sido parcial, consignando 150 euros en fecha 06.09.2012, de la cuantía total indemnizatoria que como deudor solidario le corresponde satisfacer a las víctimas, ascendente a 307 euros a Adriano y 93 euros a Edemiro , lo que hace un total de 400 €. Reparación parcial que sólo podría dar lugar a que se le aplicara la atenuante analógica de reparación, prevista en el artículo 21. 7ª en relación a la 5ª de ese mismo artículo, ambas del código Penal , lo que como más adelante se examina, le resultaría intrascendente a los efectos para los cuales se propugna, obtener una rebaja de la pena impuesta.

Ya ha tomado el juez quo en consideración la consignación parcial efectuada y el perdón vertido al ejercer el derecho a la última palabra, para imponerle -al igual que al otro acusado cuyo recurso se examinará a continuación-, como coautores de un delito de robo o intimidación y uso de armas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tres años y seis meses de prisión.

Cuando la pena mínima imponible a dicho delito, conforme al apartado 3 del referido artículo 242, es la mitad superior a la prevista en el apartado 1, que es de dos a cinco años de prisión, luego dicha mitad superior va de tres años, seis meses y un día de prisión hasta cinco años de prisión; sin que en el presente caso se haya computado el día, que debía haberlo sido conforme al artículo 70.2 del C.P ., que dispone 'A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la mitad inferior o superior en grado, el día o el día multa se consideraran indivisibles y actuarán como unidades tecnológicas de más o menos, según los casos'.

Por todo lo cual, procede desestimar los motivos del recurso.

TERCERO .- La defensa del acusado Ruperto , aduce que se ha infringido la presunción de inocencia del mismo, al no haber quedado acreditado en el plenario de forma indubitable ni poderse concluir de los hechos declarados probados, que hubiera cometido conducta delictiva alguna, y menos como autor de los mismos.

Resalta que los hechos que se le atribuyen no se corresponden en ningún caso con la participación principal en el delito, mientras que una valoración como cómplice podría cohonestarse con la actuación del mismo, según los hechos declarados probados por la sentencia impugnada.

Por lo que solicita la libre absolución de su defendido, y subsidiariamente se le condene en concepto de cómplice, por la comisión de un delito de robo del artículo 242.1 y 3, imponiendole la pena de un año de prisión conforme a los criterios establecidos en el artículo 70.1.2ª del Código Penal .

1 .- La alegación de infracción del principio de presunción de inocencia, que basa en no haber quedado suficientemente acreditado en el plenario, ni poderse concluir de los hechos declarados probados, que hubiera cometido conducta delictiva alguna, debe ser desestimada.

Puesto que el juez a quo ha percibido directamente la prueba testifical practicada en el acto de celebración del juicio y la ha valorado, comparativamente con la declaración prestada por los acusados y el resto de las pruebas obrantes en las actuaciones, a tenor de lo cual ha relatado en el factum de la sentencia lo que ha estimado cumplidamente acreditado, que son hechos que revisten los caracteres del delito de robo o intimidación y uso de medio peligroso tipificado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , atribuible a ambos acusados a título de autoría.

La motivación de la sentencia contiene una explicación racional de las testificales oídas y expresa, con citas pormenorizadas de dichos testimonios, el fundamento de su convicción en los términos que rigen la valoración de esta prueba conforme al art. 741 de la Ley procesal penal .

Este Tribunal, que no ha practicado la inmediación de la prueba no puede variar una convicción obtenida sobre la base de una prueba personal practicada en condiciones de regularidad, de la cual no se ha efectuado en la alzada tacha alguna de incredibilidad o falta de objetividad.

- Con base en pruebas de cargo, plenamente válidas y de entidad incriminatoria suficiente ha declarado probado la sentencia que ambos acusados, previo concierto y con intención de obtener un enriquecimiento ilícito, abordaron a Adriano y a Edemiro , pidiéndoles la bebida que llevaban, y situándose delante de ellos Laureano esgrimió una navaja a ambos, que dirigió contra el costado derecho de Adriano , conminándoles a que se pusieran contra la pared y pidiéndoles todo lo que llevaban, al tiempo que Ruperto permanecía vigilando en las inmediaciones.

Si bien la participación en los hechos que describe hasta ahora el factum permitiría sustentar que el acusado Ruperto tuvo una intervención en los mismos secundaria y no necesaria, por cuanto refiere la sentencia, que permanecía vigilando en las inmediaciones, mientras acontecía lo que preferentemente se ha expresado. No resulta así del resto de los hechos probados, que describen una participación de Ruperto activa y relevante respecto del núcleo de la acción depredatoria por cuanto, tras haber entregado Adriano y Edemiro sus carteras, documentación y terminales, y haberse sustraído a Edemiro la cazadora que llevaba. Acto seguido, Laureano procedió a cachear a Adriano percatándose de que a la altura del tobillo portaba un terminal, y dirigiéndose al mismo le dijo, esto que es, dámelo que te rajo, te cuento 1, 2, y 3. Momento en que Ruperto dirigiéndose a dicha víctima le dijo 'DÁSELO TODO Y ACABAMOS RÁPIDO', accediendo a ello Adriano ; antes de abandonar el lugar los dos acusados, Laureano se dirigió a ambos diciéndoles no digáis nada a la policía que os rajo y os mato. Relatando a continuación la sentencia los distintos efectos que fueron sustraídos a las víctimas y el valor de los mismos.

De lo que cabe concluir que el ahora recurrente intervino directa y personalmente en el momento nuclear de la comisión de los hechos, en plena colaboración activa con el otro acusado, mediante la aportación de un acto relevante que reforzó de manera activa la acción depredatoria que ambos estaban cometiendo. No se limitó a ejercer una labor de vigilancia secundaria sino que cuando Laureano llevaba a cabo la actuación intimidatoria y depredatoria que se ha precedentemente relacionado, Ruperto se dirigió a Adriano -una de las víctimas- y le conminó a"dárselo todo"asumiendo con ello el dominio de la acción característico de la autoría de los hechos, añadiendo además"y así acabamos pronto"(refiriéndose a los dos, a Laureano y a él).

- Concurren así los presupuestos de la coautoría ( SSTS núms. 540/2004 , 1339/2004 , 529/2005 , 1049/2005 , 1315/2005 , 371/2006 y 497/2006 , entre otras). Que se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

El elemento subjetivo de la coautoría -la existencia de una decisión conjunta-, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

Sin que sea necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega, conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales esenciales y decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del pactum scaeleris y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

2.- Por último, cabe rechazar que sea aplicable al caso el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal , en la redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio, que contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero en supuestos en que la violencia o la intimidación ejercida sea de escasa entidad. Ello al considerar que en tales casos debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan este tipo de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta ( STS 1220/2002, de 27-6 ). Precepto en el que la 'menor entidad de la violencia o intimidación' es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho; lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito, atendiendo a factores o circunstancias del hecho tales como el lugar donde se roba, el modo y forma de actuación del sujeto activo, el número de personas atracadas, sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído ( STS 663/2000, de 18-4 ).

- Minoración del contenido del injusto en relación al previsto en el articulo 242.1 CP que no resulta aplicable al caso examinado, ya que no es merecedor de penalidad atenuada, el robo con intimidación llevado a cabo por dos personas, utilizando un cuchillo, instrumento peligroso para la vida e integridad de las personas, dirigido contra el costado de una de las víctimas, una de ellas menor de edad y la otra de 18 años, todo ello llevado a cabo en la calle a altas horas de la madrugada.

Sin que se considere desproporcionada a la conducta desarrollada por Ruperto , que se le imponga idéntica pena que al otro acusado, dado que la impuesta, como se ha examinado respecto del recurso entablado por este, es inferior en un día a la mínima imponible en aplicación de los arts. 237 , 242.1 y 3 del Código Penal , en relación al art. 70.2 de dicho cuerpo legal .

Procede desestimar los motivos del recurso y confirmar la resolución impugnada.

CUARTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Laureano e Ruperto , contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Madrid , y se confirma íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso - en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.