Sentencia Penal Nº 406/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 63/2013 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO Nº. 63/13
Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga
Procedimiento Abreviado n° 19/12
Diligencias Previas nº 7827/11
SENTENCIA Nº 406/14
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Fernando Gonzalez Zubieta
Magistrados
D. Pedro Molero Gomez
D. Manuel Caballero Bonald y Campuzano
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En la Ciudad de Málaga, a 9 de Junio de 2.014.
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un
presunto delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra:
Serafina , mayor de edad en cuanto que nacida el NUM000 /1.984, hija de Florencio y de Begoña , con
antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, natural de Málaga y vecina de Málaga con
domicilio en la CALLE000 , nº. NUM001 , NUM002 , con D. N. I. nº. NUM003 , sin declaración de solvencia,
y en libertad provisional por la presente causa; representada en las actuaciones por el/la Procurador/a Sr./a.
Don/Doña - y defendida por el Letrado Sr. Don Juan Fernandez Ramos.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y Ponente Don Pedro
Molero Gomez, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. Magistrados que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado nº. NUM004 de la Policía Nacional de Málaga, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, para la celebración del juicio oral, señalado para el día 15 de Mayo de 2.014.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 y 2 del C. P., procediendo la pena de 2 años de prisión, y multa de 25 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días. Accesorias y costas. Comiso del dinero.

Destrucción de la droga.

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TERCERO.- La defensa de la acusada instó su libre absolución.



CUARTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: La acusada Serafina con domicilio en la CALLE000 nº. NUM001 , NUM002 de Málaga, venía dedicándose de forma habitual a la venta de sustancias que causan un grave daño a la salud, como son la cocaína y la heroína.

Sobre las 20,30 horas del día 2 de Noviembre de 2011, la referida acusada se encontraba en la CALLE000 de Málaga, junto a un individuo sentado en una silla de ruedas, y fue observada por agentes del Cuerpo Nacional de Policía entregando a un hombre ( Carlos María ) una bolsita o paquetilla a cambio de 5 euros (en un billete). Dicha bolsita contenía heroína y cocaína (paracetamol y cafeína) con un peso de 0,05 gramos, y una pureza del 5,71% (heroína) y 0,36% (cocaína), y fue encontrada por la Policía en posesión del referido comprador.

Al ser detenida la referida acusada se le encontró en su poder 100 euros, distribuídos de la siguiente manera : 6 billetes de 5 euros; 1 billete de 20 euros; y 1 billete de 50 euros.

La acusada tenía en uno de sus bolsillos lo cinco euros recibidos, y en un bolso los restantes 95 euros, que procedían de anteriores ventas.

Cuando los agentes de la autoridad interceptan, en su vehículo matrícula DO-....-DF , al comprador de la citada sustancia le intervienen la bolsita que le había entregado la acusada y otras tres bolsitas más de cocaína (levamisol), con un peso de 0,13 gramos y una pureza del 74,52%.

La totalidad de la droga ha sido valorada en 26,70 euros.

La referida acusada ha sido condenada ejecutoriamente en sentencia de fecha 8/8/2007 por un delito de hurto en grado de tentativa (cometido el 7/8/2007) a la pena de 3 meses de prisión, y que le fue suspendida el 8/8/2007 por un periodo de dos años; en sentencia de fecha 12/2/2008 por un delito de hurto en grado de tentativa (cometido el 9/2/2008) a la pena de 2 meses de prisión, y que le fue suspendida el 12/2/2008 por un periodo de dos años; y en sentencia de fecha 16/2/2012 por un delito de hurto (cometido el 3/1/2008) a la pena de 1 año de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- De la declaración testifical de los agentes de la Policía Nacional nº. NUM005 (observó el intercambio) y nº. NUM006 (interceptó al comprador), se llega a la conclusión de que hubo un típico acto de venta de cocaína y heroína por parte de la acusada a Carlos María , observando los agentes como la acusada entregaba a Carlos María 'algo' y recibía de este un billete de 5 euros. Carlos María en el acto del juicio oral se mostró reacio en un primer momento a reconocer la actuación que tuvo la Policía con él, pero terminó reconociendo que el día 2 de Noviembre de 2011 fue a la CALLE000 a comprar una paquetilla, y que más tarde la Policía le intervino la misma, en unión de otras.

Si bien al comprador, Carlos María , aparte del que compró a la acusada, también se le intervino por la Policía tres envoltorios más de cocaína, esta Sala estima que no consta acreditado el lugar donde los adquirió (no necesariamente tuvo que ser en el domicilio de la acusada) ni la persona que se los vendió.

La prueba analítica de la droga realizada, en concreto del envoltorio vendido por la acusada, señaló que lo vendido era una mezcla de heroína y cocaína, con un peso neto de 0,05 gramos. En la prueba analítica se consigna que al efectuarse el análisis y estudio de la droga las muestras se agotaron. Ello evidentemente implica que no se pueda realizar una pericial contradictoria por la defensa de la acusada, que hubiera sido deseable, pero que en modo alguno supone una merma de su derecho de defensa.

La defensa de la acusada denuncia la falta de toxicidad de la sustancia que se dice transmitida, esto es, del envoltorio de cocaína y de heroína.

Para la afirmación de la toxicidad de lo transmitido es importante contar con la pericia de los laboratorios especializados. Este análisis determina una cantidad de 0,05 gramos de una sustancia mezcla de heroína y de cocaína. Respecto a esta sustancias las dosis mínima psicoactiva, respectivamente es de 0,00066 gramos y de 0,05 gramos.

Como afirma la S. T. S. 380/2009, de 16 de Abril, por lo que se refiere a la prueba de la concurrencia de esas dosis mínima se ha advertido, de manera general, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Marzo del 2007, recogiendo lo dicho en la Sentencia del mismo Tribunal de 4 de Julio de 2003, que la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determine que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

En el caso enjuiciado, vemos que respecto de la cocaína no se supera la dosis mínima citada (0,00018 gramos), pero respecto de la heroína si se supera esa dosis (0,002855 gramos). Ahora bien, hemos hecho los cálculos suponiendo que la totalidad de los 0,05 gramos eran cocaína o heroína, lo que no se ajusta a la realidad, pues se desconoce en que proporción estaban mezcladas ambas drogas, así como la parte correspondiente a los adulterantes (paracetamol y cafeína). Así, por ejemplo, si entendiéramos que había tan sólo unos 0,01 gramos de heroína, la cantidad de droga pura sería 0,000571 gramos, cantidad esta que no supera la dosis mínima psicoactiva. Al faltar dicho dato nos tenemos que pronunciar hacia lo más favorable para la acusada, y entender que en el caso objeto de enjuiciamiento la cantidad de droga intervenida, tanto la cocaína como la heroína, no supera la dosis mínima citada, lo que permite concluir su falta de toxicidad, por lo que procede el dictado de un fallo absolutorio.



SEGUNDO.- Que se deben imponer las costas del juicio a los condenados con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, por lo que procediendo la absolución las costas deben declararse de oficio.

Vistos, además de los citados, los arts. 142, 145, 146, 147, 741, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Serafina del delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA por el que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de la droga y dinero (100 euros) intervenidos.

Para el cumplimiento de dicha pena le será de abono el tiempo que haya estado privada de libertad por la presente causa.

Remítase la oportuna nota al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, significándoles que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª. del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 5 días contados a partir del siguiente a la ultima notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./ PUBLICACION. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia, por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia publica en el día de su fecha, de lo que doy fe.