Sentencia Penal Nº 406/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1659/2013 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 406/2014

Rollo N.º 1659/2013

Procedimiento Abreviado: 320/2012

Juzgado de lo Penal n.º 3

Magistrados:Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Carmen Barrero Rodríguez

Sevilla a 9 de octubre de 2014

Antecedentes

Primero.-La Sra. Magistrada de lo Penal n.º 3 dictó sentencia el día 11/11/2013 con los siguientes particulares:

Hechos Probados: 'Entre el día 9 de abril y el día 12 de abril de 2010, Amparo , mayor de edad y sin antecedentes penales, mientras trabajaba como encargada de la caja principal del supermercado SUPROSAN, S.L., sito en la Avenida de Las Cruces de Dos Hermanas, con la intención de hacerlas suyas de forma ilícita, cogió de dicha caja cantidades en efectivo por importes sucesivos de 50 euros procedentes de la recaudación, hasta alcanzar un total de ocho operaciones, haciendo ello un importe total de 400 euros. De éstos, Amparo devolvió al propietario 100 euros.

No ha quedado acreditado que Amparo viniera realizando estas operaciones desde el 15 de marzo de 2009 hasta un importe total de 27.350 euros.

Fallo : ' Que debo condenar y condeno a Amparo , como autora responsable sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de una falta continuada de apropiación indebida del art 623.4 CP a la pena de DOS MESES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS (360 EUROS), con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago conforme al art 53 CP y al pago de la mitad de las costas procesales.

Amparo indemnizará a los perjudicados en la suma de 300 euros, en la forma y a los efectos del art 43 in fine de la Ley del Contrato de Seguro .

ABSUELVO a Amparo del delito continuado de falsedad en documento mercantil del que ha sido acusada y se declaran de oficio el resto de las costas procesales.'

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la acusación particular ejercida a nombre de 'Suprosan SL'

Tercero.-Admitido a trámite, fue impugnado por la defensa de la acusada y se adhirieron a la apelación interpuesta Allianz Seguros SA y la representante del Ministerio Fiscal.

Cuarto.-Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, se devolvieron las actuaciones para que se subsanara las faltas de firmas originales en los escritos de recurso y adhesión y una vez realizado se señaló día para deliberación.

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- La defensa de la acusación particular ejercida por 'Suprosan SL', recurre la sentencia que condena a su ex empleada como autora de una falta de apropiación indebida interesando se revoque el fallo para que sea condenada como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74 del CP en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390.1.1 º y 77 del CP , a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de once meses con cuota diaria de 6 € con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al abono de una indemnización en concepto de responsabilidad civil de 27.350 €, recurso al que se adhirieron la representante del Ministerio Fiscal y de la aseguradora Allianz SA.

En el desarrollo de su escrito, expone la acusación recurrente dos motivos que desarrolla con amplitud: el error de valoración probatoria, y por otra, la incongruencia en cuanto a la absolución de la enjuiciada por el delito de falsedad en documento mercantil.

Haciendo una síntesis argumental de tales motivos, estimaba la parte apelante que las pruebas practicadas en el plenario y aportadas en la causa, permitían considerar de manera inequívoca a la enjuiciada autora del delito continuado de apropiación indebida y no solo de una mera falta.

Hacía especial hincapié en el contenido de las sentencia aportadas del Juzgado de lo Social n.º 10 de Sevilla, que refrendó el despido y desestimó la pretensión de la Sra. Amparo ; de la posterior sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, e incluso del auto del Tribunal Supremo que inadmitió el recurso de casación .

Tales resoluciones judiciales, junto con las pruebas practicadas y documental que el Sr. Borja aportó a la causa resultaban más que suficientes para justificar que la acusada estuvo durante más de un año detrayendo dinero de la caja que ella utilizaba (cantidades redondas, casi en su totalidad de 50 €) que justificaba para no descuadrarla creando ficticios apuntes negativos hasta llegar a un montante de más de veintisiete mil euros.

Respecto de la falta de congruencia de la sentencia, estima la parte recurrente que es evidente cuando en el fundamento jurídico primero de la resolución se da por acreditado que la Sra. Amparo creaba apuntes contable ficticios mediante la emisión de tickets falsos por importes negativos simulando devoluciones que no existían, y sin embargo no condena por la falsedad porque los tickets aportados a las actuaciones, según expone la sentencia, no constan que sean los originales ya que el principal testigo de cargo sostuvo que los originales eran destruidos.

Segundo.-Son sobradamente conocidas las limitaciones que existen en la segunda instancia para cambiar el sentido absolutorio de un fallo, o para agravar una condena.

El Tribunal Constitucional ha elaborado un consolidado cuerpo de doctrina que ha ido perfilando a lo largo de más de una década situando el estado actual de la cuestión, que aboca a problemas no solventados procesalmente a los órganos de apelación (que tienen como marco legislativo en lo atinente a las pruebas y a las vistas lo dispuesto en los artículos 790 , 791 de la LECR ) y, con mucha mayor gravedad, por la propia naturaleza del recurso, al Tribunal Supremo en la casación, cuando conocen de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales.

Aunque la cita es larga, resulta necesario exponer el panorama actual de la cuestión trascribiendo las consideraciones de una sentencia del Pleno de dicho Tribunal Constitucional.

Dice la STCo 88/2013 de 11 de abril , lo que sigue:

. 'El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis,inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se ha venido considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4; o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

8. Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , ha recordado 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).'

Este criterio se ha mantenido en resoluciones posteriores de dicho Tribunal. Ejemplo de ello es la reciente STCO 105/2014 de 23 de junio en la que se estimó el recurso de amparo en un caso de condena en apelación en que incluso se había celebrado vista pero no practicado prueba.

Tercero.- No resulta posible en esta instancia cambiar el sentido del fallo para agravar la apropiación convirtiéndola en delito o para condenar por falsedad tal y como se interesa.

Ya se han mencionado los límites que existen para hacerlo a tenor de la doctrina constitucional.

Respecto a los documentos presentados por la apelante, las sentencias dictadas en otra jurisdicción, indebidamente valoradas según se expone, no estaría demás citar lo que la STS 76/2013 de 31 de enero tiene establecido acerca del valor que pueda tener lo resuelto en otros procedimientos en el ámbito penal, siendo de interés en este caso porque la jurisdicción social también había intervenido. Menciona la citada resolución lo que sigue:

Constituye doctrina jurisprudencial consagrada y pacífica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; b) lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero; c) en consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución; se incurriría en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador; d) de ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; y e) la jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (cfr. en el mismo sentido las SSTS 338/1992, 12 marzo y 450/1995, 27 marzo , entre otras muchas).

De ahí que ninguna infracción ha cometido el Tribunal a quo al fijar su propia valoración probatoria a partir de un material de cargo distinto del que fue, en su día, valorado por los órganos de la jurisdicción laboral.

No hay incongruencia por el hecho de que puedan existir pronunciamientos en aparente contradicción.

La Sra. Magistrada de lo Penal dio crédito a la versión de D. Borja en la medida que dicha declaración la avaló con la aportación de unos tickets correspondientes a determinados días que justificaban esos apuntes negativos irreales que denunció.

Mencionó en la sentencia echar en falta una pericia o algún tipo de documentos que no fueran meros listados, que justificasen el resto de las detracciones. Valoración sin duda rigurosa, pero no necesariamente incongruente, ni tenía que suponer ello tampoco que estuviera considerando que el testigo faltaba a la verdad respecto al resto del importe que consideraba apropiado. Simplemente lo consideraba insuficiente.

En cuanto al segundo de los delitos por los que se acusó, la falsedad, podemos compartir el parecer de la defensa acerca de la incongruencia del razonamiento.

Evidentemente que los tickets aportados en los autos no eran los originales pese a que no se ha negado que se correspondiesen con las operaciones efectuadas en la caja de la enjuiciada los días 9 a 12 de abril de 2010 y han servido para avalar al menos en parte la acusación. Pero lo que se era objeto de cuestión no era materialmente la falsedad del documento en papel sino si había o no delito continuado de falsedad por el hecho de hacer registros contables irreales en la caja para encubrir la apropiación.

Sin embargo existen trabas para plantearnos la cuestión. La primera es que el relato de hechos de la sentencia ni siquiera menciona anotaciones irreales ni tickets que se tiran, aunque luego en el fundamento se aluda a ello.

Una hipotética condena en apelación obligaría a introducir en el relato modificaciones importantes vedadas.

La segunda, que la incongruencia en el razonamiento, lo que hubiera debido llevar es a solicitar la nulidad de la resolución para que por la Sra. Magistrada se analizase la contradicción existente y razonase su decisión, y no se ha pedido, no pudiendo de oficio este Tribunal acordarla.

No cabe en definitiva y por todo lo expuesto estimar el recurso, y con él las adhesiones al mismo.

Cuarto.-Debemos sin embargo en esta instancia y por tratarse de una cuestión de naturaleza material apreciable de oficio en cualquier momento de la causa, estimar extinguida la responsabilidad penal por la que fue condenada la Sra. Amparo .

Considerados finalmente los hechos como constitutivos de falta, si la misma fue repartida al Juzgado de lo Penal n.º 3 el día 28/06/2012, no es hasta el 1/07/2013 que se dicta en dicho órgano la primera resolución, el auto de admisión de prueba y señalamiento a juicio (folio 224, 225 de las actuaciones).

Haciendo aplicación de lo acordado en el Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del TS de fecha 26/10/2010, la infracción habría prescrito.

Quinto.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revocamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Sevilla el pasado día 11/11/2013.

Declaramos extinguida por prescripción la falta por la que fue condenada D.ª Amparo .

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.