Sentencia Penal Nº 406/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 59/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN nº 59/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 286/14

JUZGADO DE LO PENAL nº 18 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2015

Ilmas Srías:

D. José María Planchat Teruel

Dª. Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. José Antonio Lagares Morillo.

En la ciudad de Barcelona, a catorce de mayo de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 59/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 286/14 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Ricardo contra la Sentencia dictada en los mismos el 9 de marzo de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Ricardo como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368, párrafo segundo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena UN AÑO DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 20 euros con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO-.Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado Ricardo . Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien nada manifestó al respecto. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 5 de mayo de 2015, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 14 de mayo de 2015, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del siguiente tenor literal:

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente dos motivos de impugnación: a) error en la apreciación de las pruebas con infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE y en particular error en la valoración de la prueba, infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia e inaplicación del principio in dubio pro reo; y b) infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 del CP .

Entiende el recurrente, por lo que se refiere al primero de los motivos, que el juzgador ha incurrido en errores fácticos que le han llevado a condenar al acusado, quien si bien no acudió al juicio oral negó los hechos en su declaración como imputado, no pudiendo atribuirse al testimonio de los agentes de policía credibilidad alguna ni presunción de veracidad dado que siguen directrices de sus superiores de limpiar la zona transitada por turistas, a lo que añade que no se ha practicado una prueba preconstituida esencial como sería la declaración del presunto comprador de la sustancia.

Y por lo que respecta al segundo de los motivos, se alega que el acusado no ha cometido conducta delictiva alguna, que su conducta no es antijurídica ni penalmente típica y no se ajusta a la figura del art. 368 del CP .

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

TERCERO.- La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el primero de los motivos impugnatorios.

La resolución recurrida: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente) como lo es la testifical de los agentes de policía, así como la documental obrante en la causa incluido el informe pericial toxicológico, 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita) sin que el recurrente ninguna censura mostrase al respecto en el propio acto del plenario, y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por el juzgador tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia. Dicho extremo, íntimamente relacionado con la valoración probatoria y el supuesto error alegado por el recurrente, será desarrollado más adelante.

Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba, tal y como se ha expuesto anteriormente, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las referidas pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que el juzgador ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos. Efectivamente, ambos agentes de la Guardia Urbana coincidieron en señalar que vieron al acusado hacer gestos a un turista e iniciaron su seguimiento, lo vieron introducirse en un portal del que poco después salió y entregó una bolsita al turista por la que éste le dio dinero, consumada la transacción, uno de los agentes se dirigió al turista quien le reconoció que acababa de comprar marihuana por 10 euros y le hizo entrega de la bolsita que la contenía (contenido que fue el finalmente analizado y que el informe toxicológico obrante al folio 52 concluye que es marihuana), siéndole ocupado al acusado por el otro agente los 10 euros producto de la venta.

En consecuencia, respecto a la supuesta vulneración del principio 'in dubio pro reo' es notorio que el juzgador no tuvo duda subjetiva alguna tras la valoración probatoria, ni a la vista de la solidez y racionalidad de las conclusiones incriminatorias alcanzadas entiende la Sala que debiera existir un deber de duda objetiva tras la valoración del acervo probatorio de cargo. La defensa estima que no cabe atribuir credibilidad alguna al testimonio de los policías puesto que su actuación está influida por móviles espurios, y en concreto apunta a las directrices que siguen de sus superiores para 'limpiar' las calles de aquéllos transeúntes como su cliente que insinúa que no interesa sean vistos por los turistas. Lo cierto es que tales alegaciones sí son meras suposiciones que no encuentran apoyo probatorio alguno, no habiéndose demostrado que los agentes tuvieran un propósito específico de perjudicar al acusado al que sólo conocían de haberlo visto borracho en alguna ocasión, no constando siquiera que lo hubiesen sancionado administrativamente por ello, por lo que no existen motivos acreditados que permitan dudar de su palabra, sin que el encartado hubiese acudido al acto del plenario para ofrecer una versión distinta de la proporcionada por ellos. En consecuencia, procede desestimar el primero de los motivos articulados.

CUARTO.- En relación al segundo de los motivos impugnatorios también ha de ser desestimado, con las precisiones que luego se harán, y ello porque en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del tipo del art. 368 del CP como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida al comprador y que le fue vendida por el acusado era marihuana, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia que no causa de grave daño a la salud; c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros de la posesión de la sustancia estupefaciente.

No cabe duda de que el acusado hizo entrega de una sustancia estupefaciente a un tercero a cambio de dinero, acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dicha sustancia que castiga el art. 368 del Cp y por el que debe ser condenado.

Como se ha dicho anteriormente, dicha desestimación del motivo debe ser precisada, y es que la Sala observa un exceso en la penalidad impuesta a la vista de la calificación jurídica de los hechos que se fija en la sentencia, pues apreciado el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP atendida la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del sujeto, lo que supone la rebaja de la pena en un grado, se constata que la juzgadora no ha aplicado correctamente las reglas sobre individualización de la pena, en concreto la contenida en el art. 70.1.2ª del CP , ya que en este caso el límite máximo de la nueva pena generada por la rebaja en un grado estaría constituido por el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate reducido en un día, y siendo que el mínimo establecido por el art. 368 del CP es de un año de prisión, el límite máximo de la pena inferior en grado sería de un año menos un día. Y lo mismo cabe decir de la pena de multa impuesta, pues la juzgadora la fijó en 20 euros, el duplo del valor de la droga, en este caso 10 euros, cuando también procedía haber efectuado la rebaja en un grado, lo que la Sala II del Tribunal Supremo también ha admitido en el caso de las multas proporcionales. En efecto, pese a la ausencia de una específica regla general, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS en su Acuerdo de 22 de julio del 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70. 1.2º CP ). Se trata por tanto de una analogía in bonam partem ( STS 1020/2013, de 17-12-2013 ). En consecuencia, procede fijar la pena de multa en 5 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día.

Pudiera pensarse que esta Sala se excede en los motivos por los que la defensa articula su recurso pero lo cierto es que, aun cuando la cuestión no ha sido planteada expresamente por la parte recurrente, este Tribunal aplica la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, según jurisprudencia consolidada de la Sala II del Tribunal Supremo. Así la reciente STS 788/2012, de 24 de octubre establece que dicha doctrina la considera '...implícitamente comprendida en la infracción de ley, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que esta Sala puede aprovechar la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de casación interpuestos. Son exponentes de esta reiterada doctrina, las Sentencias de 28 de septiembre de 1994 , 18 de septiembre de 1998 , 10 de marzo , 8 , 17 y 29 de junio , 8 y 17 de julio , 10 y 17 de septiembre , 18 y 30 de noviembre y 20 de diciembre de 1999 , 22 de febrero de 2000 , 6 de junio de 2002 , 9 de octubre de 2003 , 28 de octubre de 2005 y 8 de noviembre de 2006 , entre otras muchas, y por referirnos a las más recientes las sentencias 625/2010 de 6 de julio , 148/2011, de 9 de marzo , 258/2011, de 28 de marzo y 976/2011, de 8 de noviembre y 141/2012, de 8 de marzo y la 867/2012, de 7-11-2012 . Es por esos motivos por los que el Tribunal considera oportuno, en beneficio del reo, estimar parcialmente el recurso de apelación y rebajar las penas a imponer en los términos expuestos.

SEXTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ricardo contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 286/14, y en consecuencia REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 5 euros de multa con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por Sus Srías. Ilmas. firmantes constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.

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