Sentencia Penal Nº 406/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 776/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALICANTE
NIG: 03014-43-1-2013-0007459
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000776/2016-P -
Dimana del J.O. Nº 000009/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE
Instructor Alicante 7
SENTENCIA Nº 000406/2016
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ
Magistrados/as
Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ
Dª FRANCISCA BRU AZUAR
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En Alicante, a seis de octubre de dos mil dieciséis.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 187/2016,
de fecha 3 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante, en su Juicio Oral núm.
9/14 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 185/13 del Juzgado de Instrucción de Alicantenº 7,
por delito HURTO ; Habiendo actuado como parte apelante Enrique , representado por la Procuradora
Dª Ana Redondo González y dirigido por el Letrado D. Antonio Martínez García y, como parte apelada el
MINISTERIO FISCAL , representado or D. N. Salvador Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Sobre las 18:30 horas del día 3 de febrero de 2013 el acusado Enrique estuvo en la cafetería Mar de Jade sita en la avenida Historiador Vicente Ramos, de Alicante, y encontrándose en la mesa que ocupó el teléfono móvil Samsung modelo Galaxy SIII, con intención de obtener un ilícito beneficio, se apropió del mismo. El citado teléfono era propiedad de Maximo , quien se lo había dejado olvidado en el establecimiento, y estaba valorado en 421'08 euros.

El acusado además se apropió de la tarjeta de memoria de 16 gb que el móvil contenía, valorada en 22'90 euros, y de la funda del teléfono, tasada en 24'95 euros.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Enrique como autor de un delito de hurto, sin circunstancias, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la defensa de Enrique , se interpuso el presente recurso alegando: Inexistencia del delito de hurto.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 3 de junio de 2016.



QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO , siendo Ponente D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ , Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia de primera instancia la representación de quien resulta condenado como autor de un delito de hurto.

Además de la alegación de un posible error en la valoración de la prueba, se alega como cuestión principal, el que los hechos no sontípicamente constitutivos de un delito de hurto, sino a lo sumo de un delito de apropiación indebida. Sin embargo, por este delito no ejercita el Ministerio Fiscal la acusación, y al no ser homogéneo con el delito de hurto, lo que fundamenta que se solicite la absolución.

Estamos ante un supuestode bien perdido que es aprehendido por un tercer, el acusado ahora recurrente. Dado el valor del bien, no es aceptable pensar que estemos en presencia de un bien abandonado.

Lo lógico, y así lo admite la experiencia, es que estemos ante un bien perdido.

La aprehensión de un bien perdido estaba expresamente recogido en el artículo 253 del C.P , anterior a la reforma realizada por L.O 1/2015, vigente cuando los hechos, siendo tipificado como delito de apropiación.

Tras la reforma citada, no existe una referencia expresa a los bienes perdidos, aunque estos hechos podrían estar comprendidos en el actual artículo 254 del C.P , también constitutivos de delito de apropiación indebida.

Lo que no resulta admisible es conceptuar estas conductas como constitutivas de un delito de hurto.

Este delito requiere de una actuación que implique desapoderamiento de quien es legítimo poseedor de la cosa. No puede hablarse de desapoderamiento de quien ha perdido la cosa y, por tanto, no la está poseyendo.

Por lo expuesto, hay que dar la razón al apelante en el sentido de que los hechos deberían haber sidocalificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida. Al no existir calificación alternativa por parte del Ministerio Fiscal, quien solo acusa por delito de hurto, es de aplicar la doctrina jurisprudencial - STS 14/03/1998 y 21/09/2007 - que afirma que estamos ante infracciones no homogéneas, por lo que solo puede dictarse una Sentencia absolutoria, en este caso revocatoria de la de primera instancia, pues en caso contrario se estaría penando por un delito del que no ha tenido oportunidad de defenderse el acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Enrique , contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2016, dictada en Juicio Oral núm. 9/14 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 185/13 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, ABSOLVIENDO a Enrique del delito de hurto por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas de esta alzada, así como las de la primera instancia.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR .- Rubricado.