Sentencia Penal Nº 406/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 30/2016 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: P.A. 30/16

DILIGENCIAS PREVIAS: 1091/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ª María Magdalena Jiménez Jiménez

D. Enrique Rovira del Canto

D. ª Carmen Domínguez Naranjo

En la Ciudad de Barcelona, a 03 de junio de dos mil dieciséis.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día 11 de mayo de 2016 ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo P.A. 30/16, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granollers, por un delito de estafa y otro de apropiación indebida, contra Penélope , con D. N.I. núm. NUM000 , hija de Ceferino y de Tatiana , nacida en Barcelona el día NUM001 /1959, representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bertrán Santamaría, y asistido por la Letrada D. ª Anna Peypoch i Rojas, habiendo intervenido como Acusación Particular la mercantil Cenit Muebles S.L., representada por la Procuradora D. ª Raquel Palou Bernabé y asistida por el Letrado D. Jordi Ferrer Temporal, así como el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación Particular tras la prueba practicada en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y estimando los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.5º y de un delito de Apropiación indebida del art. 252, preceptos todos ellos del Código penal , y como responsable en concepto de autora a la acusada,sin la concurrencia de circunstancias, interesó la penas, por cada delito, de 4 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, así como el pago de las costas procesales incluidas las de dicha parte; y en concepto de responsabilidades civiles, el que indemnice a la entidad Cenit Inmuebles S.L. en la suma de 19.525'79 euros, sin perjuicio de las costas y gastos judiciales que restan pendientes de quedar firmes del procedimiento seguido ante la jurisdicción civil.

SEGUNDO.-Por su parte tanto el Ministerio Fiscal como la defensa de la acusada elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de la misma, por no ser los hechos constitutivos de delito, y además interesando la defensa la imposición de costas a la Acusación Particular por temeridad manifiesta.

ÚNICO.-Probado y así expresamente se declara que la acusada Penélope , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 07 de abril de 2009 firmó una escritura de préstamo hipotecario con D. Florentino , en nombre y representación como apoderado de la mercantil 'Cenit Inmuebles S.L.' sobre la finca de la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Cardedeu, y por un importe de 268.000 euros, entregados mediante cheques la cantidad de 239.285'71 euros, tres a nombre de la acusada, dos a nombre de Delia y dos más a favor de Venturalia S.A., 33.131'87 euros en efectivo metálico, y el resto de 28.714'29 euros correspondientes a intereses al establecerse ya un periodo de vencimiento de un año, pero sin que la imputada efectuara devolución de cantidad alguna no ya hasta la fecha del vencimiento, el día 07 de abril de 2010, sino hasta la fecha del acto de la vista del presente procedimiento.

Fundamentos

I.-Vinculada la Sala inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 733 , 742 , 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación, ni respecto a personas distintas, puesto que los hechos, personas o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tales términos los hechos objeto de enjuiciamiento no son constitutivos ni de un delito de estafa agravado de los artículos 248.1 º y 250.1.5ª del Código Penal , ni de un delito de apropiación indebida del art. 252 del mismo Texto punitivo, como postula la Acusación Particular, por cuanto de la prueba obrante en autos y de la practicada en el acto de la vista en juicio oral, no puede estimarse como suficientemente acreditada la existencia de todos los elementos objetivos y subjetivos propios ni del delito de estafa del art. 248.1 del Código penal , ni de la figura de la apropiación indebida del art. 252 del mismo Texto legal . Y concretamente ni el engaño ni el acto de disposición patrimonial consecuente a un error causado por el engaño pretendido pero ausente, ni de que el dinero entregado deviniera de un contrato que impusiera la obligación de devolverlo o de entregarlo a un tercero, como después se indicará, sino que se trata de un mero incumplimiento de obligaciones contractuales a resolver en el ámbito de la jurisdicción civil sin traspasar el ámbito de la antijuricidad penal.

II.-Ciertamente de la prueba practicada en el acto de la vista la Sala no puede llegar a otra conclusión, pues frente a la ausencia de corroboración alguna de la versión de los hechos dada por el Sr. Florentino , padre del denunciante D. Raúl , titular de la mercantil que actúa como Acusación Particular, única prueba testifical practicada y carente de complementación por otra prueba objetiva alguna, salvo la acreditación documental de la celebración del contrato de préstamo hipotecario con la acusada por escritura pública y sus extremos (folios 14 a 40), y sin que pueda tener tal virtualidad el hecho de sus declaraciones por ser contradictorias.

Y ello pues el citado testigo sostuvo en primer lugar que fue la acusada quien fue a buscarle para un préstamo de dinero y que también se interesó por ello el Sr. Jose Miguel , cuando fue éste quien contactó con la acusada, según sostuvo la misma, y quien fue a su finca a tasarla, no habiendo visto al Sr. Florentino hasta el día de la firma del contrato ante notario, extremo finalmente reconocido por éste, siendo además contradictorio con el hecho de afirmar que estuvieron más de una hora hablando entre ellos en la Notaría y que el Notario leyó la escritura y por el importe del préstamo e intereses, extremos negados por la imputada y de que todo se hizo muy rápido porque el banco estaba a punto de cerrar y Don. Jose Miguel tenía que coger un tren para irse a Andalucía, o el que la misma le hablara de que iba a recibir una herencia y por tanto les devolvería en el plazo de un año el dinero, siendo ello negado por la denunciada quien sostuvo que ello se lo manifestó Don. Jose Miguel , y asimismo siendo contradictorios entre ambos la versión relativa a un amarre en el puerto, que la acusada en momento alguno puso a disposición de la otra parte ni tan siquiera entró en los términos del citado contrato de préstamo hipotecario; y por el contrario sostener la acusada que fue al ver la escritura que se percibió que la devolución del préstamo y los intereses era sólo por un plazo de un año, no el de que ella lo hubiera así fijado o acordado, y que Don. Jose Miguel fue quien le puso en contacto con 'un amigo' suyo prestamista y que lo conoció en el Notario, el testigo referido, que fue muy rápido pues cerraba el banco y que no recibió nada en metálico sino los cheques y que fueron al banco pero que no recibió nada.

Y es que incluso la acusada llegó a sostener que tuvo que reclamar a través de su entidad bancaria que al menos le transfirieran 6.000 euros para poder vivir, aunque reconociendo que de los cheques, que sostuvo no le entregaron tres a su nombre, dos eran a nombre de Delia y dos más a favor de Venturalia S.A. con quienes tenía deudas que se saldaron, constando no obstante documentalmente la emisión de dichos siete cheques (Folios 35 a 37); pero además la acusada sostuvo que sólo interesó 90.000 euros, que se percató de todo el importe y plazo tras firmar la escritura pública y que tras acceder al banco vio como en otra sala estaban el testigo y personal del banco traspasándose cheques y un sobre pero que ella no recibió, siendo contradictoria al final en si había percibido algo, y si fue entre 60.000 y 80.000 euros.

Y también sostuvo que al final pudo leer la escritura pública, percatándose de que los intereses fijados eran leoninos, por lo que interesó posteriormente la nulidad del contrato de préstamo, aunque no lo consiguió, constando documentalmente copia de la sentencia desestimatoria de tal pretensión de la acusada.

III.-Pero es que lo fundamental, con independencia del importe que finalmente percibiera la Sra. Penélope de la entidad Cenit Inmuebles S.L., a través de su apoderado, Sr. Florentino , no obstante constar la escritura de préstamo hipotecario (Folios 14 A 32) la obligación de satisfacer un total de 239.285'71 euros, al vencimiento del plazo,únicamente consta que las gestiones que verificó el entonces apoderado de la reiterada mercantil (a la fecha de la firma de la escritura pública) Sr. Florentino , tal y como el mismo manifestó al deponer como testigo, de que era un habitual apoderado en préstamos y que a ello se dedicaba la sociedad de su hijo, fue fiarse única y exclusivamente de lo que la imputada le decía, extremo no complementado ni desvirtuado por testigo alguno, ni tan siquiera por Don. Jose Miguel que ni fue citado ni compareció consecuentemente a la vista oral.

Y ello deviene en insuficiente como para acreditar la existencia de un engaño bastante, pues frente a ello se alzaron las manifestaciones de la acusada, negando que hubiera tenido en momento alguno voluntad de incumplimiento del contrato, incluso antes de firmarlo, sino que el no ajuste a cuanto había pactado con Don Jose Miguel , y los elevados intereses del 21% que le hicieron firmar y para un plazo imposible de un año en devolver, no es que no quisiera cumplir sino que le era imposible cumplir por abusivo y por ello presentó demanda de nulidad del contrato.

Pero es que las versiones entre la acusada y el testigo, que ya en instrucción compareció como apoderado de la reiterada mercantil (folio 116) fueron absolutamente contradictorias, pero argumentando el testigo que accedió a efectuar el préstamo sin más comprobación que la efectuada por el intermediario, Don. Jose Miguel y las manifestaciones de la acusada de que le devolvería el préstamo antes de un año porque iba a percibir una herencia, y que incluso tenía un amarre en un puerto.

Y ante tal experiencia del Sr. Florentino y de la sociedad que representaba, sus manifestaciones, se reitera, no pueden acreditar la existencia de un engaño por parte de la acusada en la persona del testigo único que ha depuesto, 'bastante' o suficiente para que le motivara a efectuar con todas garantías el préstamo objeto de litigio entre las partes, y ello en aparente perjuicio de la mercantil a quien el testigo representaba como apoderado, dado que no puede estimarse suficiente o bastante para una persona que se dedica habitualmente a efectuar prestamos como apoderado de una mercantil prestataria e inmobiliaria, unas meras alegaciones futuribles, de futuro incierto, sin corroboración alguna objetiva, ni que hubieran sido efectivamente realizadas, de lo cual ya tiene serias dudas esta Sala, y lo cual ya debiera favorecer a la acusada en base al principio in dubio pro reo.

Pero es que en modo alguno por ello desvirtuó la declaración del testigo las manifestaciones de la acusada en orden a una inapropiada celebración del contrato de préstamo, el que no supiera el importe que firmaba (de más de 268.000 euros y no sólo los 90.000 que le interesaban), aunque si es cierto que se le hicieron 3 cheques a su nombre por un importe total de 116.852,04 (folio 35), dos más a nombre de Delia por importe total de 55.336,90 (folio 36) y dos más a nombre de Venturalia S.A. por importe total de 33.965,90 (folio 37), y, aunque lo niegue pues así consta en la escritura pública de préstamo hipotecario (folios 14 a 34), un importe en metálico de 33.131,87 euros (concretamente folio 21), y un plazo de devolución de un año al interés del 12%, no del 21% como sostuvo la acusada.

IV.-Es de significar que la Acusación Particular fundó la existencia del delito de estafa imputado precisamente en una pretendida voluntad inicial de la acusada de incumplimiento del contrato suscrito, y tal hecho ya en su propia expresión verificada por el propio testigo no deviene en acreditado objetivamente, no ya el que lo tuviera inicialmente, pues posteriormente al reclamársele el importe del préstamo e intereses resulta acreditada ya la voluntad de impago de la acusada, pero no el que fuera previo, y por tanto no puede hablarse, ni puede apreciarse por la Sala, la existencia de un engaño previo como requiere el tipo del art. 248.1 del Código penal , y menos aún con ánimo de lucro para la propia acusada, dado que el mero incumplimiento daría lugar a la ejecución de la hipoteca de su finca para la percepción del importe incumplido por la misma en favor de la mercantil acreedora, y ello en cumplimiento del propio contrato firmado y por el incumplimiento de obligaciones contractuales; extremo que no se ha llevado a cabo no obstante haberse quedado sin finca la acusada por ejecución de la hipoteca y subastada la misma, ignorando la Sala por qué no la ejecutó directamente la mercantil acreedora, aunque sí el que se la quedó otra sociedad titularidad del Don. Raúl , titular de la mercantil acreedora, según reconoció el propio testigo, Sr. Florentino , padre del anterior, en el acto de la vista, siendo que por el contrario la acusada venía contractualmente obligada al pago a la mercantil Cenit Inmuebles S.L. a partir del contrato, y su impago al momento del vencimiento, por los motivos por ella expuestos, no puede tener nunca su ubicación en el ilícito de estafa al no haber sido acometida la entrega del dinero sino anticipadamente a verificarse el pretendido engaño, si lo hubo, pues por el contrario si es de apreciar un claro incumplimiento de la debida, diligente y mínima vigilancia por parte de la mercantil denunciante, y de su apoderado como firmante de un contrato de préstamo hipotecario, del mismo, pues la ejecución deviene sobre el inmueble en caso de impago, y no hay engaño bastante por parte de la acusada ni error alguno en tal acción de impago.

En consecuencia aún concurriendo engaño el mismo no sería bastante por parte de la acusada que motivara error alguno en el Sr. Florentino o en la mercantil Cenit Inmuebles S.L., y que motivara un pretendido acto de disposición patrimonial en su perjuicio, sino que no constando además que el perjuicio económico que pretende haber sufrido viniera derivado de una disposición patrimonial en sí misma, sino del hecho de no haber ejecutado en beneficio propio la finca objeto de hipoteca, como garantía del préstamo hipotecario, y sin que consten suficientemente las gestiones y trabajos para la adjudicación de la licitación en favor de otra mercantil, también titularidad Don. Raúl , o el que como consecuencia de dicha licitación no hubiera ya percibido Cenit Inmuebles S.L un importe superior al importe del préstamo concertado e impagado, por lo que no puede estimarse la concurrencia en los hechos de autos del delito de estafa imputado por la Acusación Particular, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, sin perjuicio del derecho de ejercer en el ámbito de la jurisdicción civil las acciones que a su derecho estime convenientes la Acusación Particular.

V.-Y en complemento de los precedentes fundamentos de Derecho deviene asimismo la desestimación de la existencia de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código penal , por cuanto dicho precepto, en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos de autos, determina para su concurrencia que el sujeto activo se haya apropiado o dispuesto de dinero, como es el presente caso, que haya recibido en depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que conllevase la obligación de entregar o devolver lo percibido, o negase haberlo recibido, debiendo recordarse que, conforme pacífica y reiterada jurisprudencia, el contrato de préstamo hipotecario transfiere legítimamente no sólo la posesión sino incluso la propiedad del dinero desde su misma celebración, por lo que su no cumplimiento y no retorno del importe total del dinero (capital e intereses) no puede provocar la comisión del delito por el prestatario, no siendo el caso por lo ya expuesto de que se haya recibido el dinero mediante engaño, por la no existencia de acreditación de la estafa por lo ya expuesto, o se convirtiera en insolvente dolosamente el sujeto activo, por cuanto en su caso el hecho sería constitutivo de un delito de alzamiento de bienes, que no ha sido objeto de imputación.

En consecuencia, apreciándose solo un incumplimiento de obligaciones contractuales y por falta de título contractual apto para ello, tampoco cabe apreciar la existencia de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código penal , por lo que también procede el dictado de una sentencia absolutoria al respecto, con todos los pronunciamientos favorables, sin perjuicio de las acciones civiles que la parte denunciante pudiera ejercitar.

VI.-Habida cuenta el carácter absolutorio de la presente sentencia por las argumentaciones expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores y por los delitos que eran objeto de imputación, huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquellos.

VII.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio, sin que haya lugar a la pretensión de la defensa de la acusada de imposición de costas a la Acusación Particular, al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la misma.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Penélope de los delitos de estafa de los artículos 248.1 º y 250.1.5º y del delito de apropiación indebida del art. 252, preceptos todos ellos del Código penal y que le venían siendo imputados por la Acusación Particular con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.