Sentencia Penal Nº 406/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 657/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7040537
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 657/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid
Procedimiento Abreviado 387/2015
Apelante: D./Dña. Balbino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA CONCEPCION TEJADA MARCELINO
Letrado D./Dña. RAFAEL PABLO CEBRIAN PAZOS
SENTENCIA Nº 406/17
ILMOS MAGISTRADOS:
D. Eduardo de Porres Ortiz Urbina (Presidente)
Dª Lourdes Casado López
Dª Ana Rosa Núñez Galán (Ponente)
En Madrid, a 29 de junio de 2017
Vista en segunda instancia ante la Sección 29ª de esta Audiencia Provincial el Procedimiento P.A nº
387/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº23 de Madrid, seguido de oficio por un delito de hurto, contra el
encausado Balbino , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto
en tiempo y forma por dichos encausados contra la sentencia de fecha 22 de marzo 2017 . Han sido partes
en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dichos apelantes.
Ha sido Ponente en esta causa la Magistrada Dª Ana Rosa Núñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, con fecha 23 marzo 2017, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: ' ÚNICO- Sobre las 15:50 horas del día 20 de marzo de 2.015 el acusado, Balbino , ya reseñado, se encontraba en el Parque del Buen Retiro de esta ciudad, llevando consigo una bicicleta de la que se había apoderado anteriormente, en momento, lugar y forma no determinados, propiedad de BiciMad. Se trataba de una bicicleta destinada al servicio automático de alquiler, cuyo valor venal es de 1 .000.-€, que había sido desenganchada el 11 de febrero de 2.015 por persona distinta del acusado y a la que el mismo había pintado íntegramente de verde, eliminando así la visibilidad de sus signos distintivos. El señalamiento inicial a Juicio se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta del acusado.' Y cuyo 'FALLO' dice: ' Que, absolviéndole del delito de hurto por el que venía inicialmente acusado, debo condenar y condeno a Balbino como autor responsable de un delito leve de apropiación indebida del art. 254 1° del Código Penal , en su actual redacción, aplicable como Ley Penal más favorable, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas: 1°) A la pena de 3 meses y 15 días multa, con una cuota diaria de 4.-€ y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del CP .

2°) Al pago de las costas procesales.

- Queda a la libre disposición de BiciMad la bicicleta que fue intervenida al acusado.'

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de encausado Balbino formular recurso de apelación en el que como motivos sus recursos alega vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción del principio acusatorio.



TERCERO .-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso planteado al recurso, si bien añadía apartado en el que se adhería a la apelación principal por infracción de ley e indebida inaplicación del artículo 130.6º y 131.1 y 132, por considerar que de confirmarse la sentencia el delito habría prescrito.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid, condena al recurrente como autor de un delito leve de apropiación indebida del artículo 254.1º del Código Penal en su actual redacción como ley penal más favorable, con la concurrencia del atenuante de dilaciones indebidas, absolviéndole de un delito de hurto por el que venía inicialmente acusado.

Contra dicha sentencia se interpone por la representación procesal de Balbino recurso de apelación.

Dicho recurso se articula, básicamente en torno a dos ejes, por una parte la vulneración del principio de presunción de inocencia, y de otra, argumenta la vulneración del principio acusatorio por no ser los delitos homogéneos.

El Ministerio Fiscal presenta un escrito en el que por un lado, se opone al recurso presentado y por otro se adhiriere a la apelación principal alegando como motivos la infracción de ley por inaplicación del artículo 130.6º 131.1 y 132 de Código Penal , puesto que si la propia sentencia estima que existe una paralización indebida por el transcurso de un año, este mismo dato lleva a la necesidad de apreciar la prescripción.



SEGUNDO.- Comenzando por el análisis del recurso planteado por el condenado, no existe vulneración alguna al derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, en el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la propia declaración del denunciado y apelante, que tal y como puede apreciarse en el visionado del DVD que recoge el acto del juicio oral, reconoce '... se encontró la bici en una casa abandonada, que cometió el error de cogerla, se fue a su casa con ella y su idea era pintarla. Que cuando fue al Retiró la gente le tiró fotos y pasó la policía y le paró...Que desde que se encontró la bici hasta que le paró la policía habían pasado unos tres días...que él la había pintado... que va muy poco al centro y pensó que está bici era extranjera, no sabiendo que era del Ayuntamiento'. Además contamos con la declaración de los policías municipales NUM000 y NUM001 que declaran en el plenario como observaron a un señor con una bicicleta de características similares a las de Bicimad, que estaba pintada de verde fluorescente, le había puesto bocina, luces, colgantes, y, que a sus preguntas les manifestó que se la había regalado un amigo de Alemania y que la bici venía del extranjero. Miraron el número y vieron que pertenecía a Bicimad, llamando entonces a un trabajador que les explicó que la rueda delantera tiene un motor donde lleva una marca y que efectivamente era de Bicimad. También compareció Crescencia en calidad de trabajador de BONOPARK quien recogió la bicicleta una vez que le avisó la policía, lo que se ve además corroborado por la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones (folios 81 a 84) e incorporada al plenario, remitida por la entidad BONOPARRK, propietaria de la bicicleta que ha sido tasada en 1000 € y que refiere que con la pintura es imposible su recuperación para el servicio.

Las pruebas se han practicado, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La valoración de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.



TERCERO .- Alega el apelante que se ha visto vulnerado el principio acusatorio puesto que fue acusado por un delito de hurto y la calificación jurídica realizada la resolución impugnada lo es por un delito levede apropiación indebida del artículo 254.1 del Código Penal , no existiendo homogeneidad entre ambos tipos penales.

Y, aun cuando este Tribunal no desconoce que no es pacífica la doctrina en cuanto a la calificación jurídica de estos hechos, existiendo en esta misma Audiencia Provincial de Madrid distintos criterios, a nuestro juicio, (que es también el seguido por la Sección 16ª, SAPM de 7 diciembre 2016); los hechos declarados probados constituyen un delito leve de apropiación indebida del artículo 254.1 del C. Penal , por el que ha sido condenado. Castiga el legislador a quien fuera de los supuestos del artículo anterior (apropiación indebida propiamente dicha del artículo 253 del C. Penal ) se apropiare de una cosa mueble ajena. Se trata de un delito o tipo penal de nueva creación, que tuvo acceso al catálogo de conductas consideradas delictivas a través de la reforma del Código Penal operada en virtud de la Ley Orgánica 1/15, que entró en vigor el 1 de Julio de 2015 (nuestros hechos ocurren el 20 de marzo de 2015).

En el Código Penal anterior al 1 de Julio de 2015 se castigaba en el artículo 253 a quien se apropiare de cosa perdida o de dueño desconocido. Al haber sido despenalizada dicha conducta es evidente que no puede castigarse el hecho de apoderarse de un bien perdido o de dueño desconocido.

En este punto, discrepamos con las manifestaciones realizadas por el Juzgador en el Fundamento de Derecho Segundo, página cuarta de su resolución, en la que refiere que estamos ante un supuesto de '...apropiación de cosa abandonada (si alguien se la encuentra abandonada, y, en lugar de devolverla, opta por quedársela). Esto último es lo que parece que ocurrió en este caso, o, al menos, lo único que está acreditado.

Ello nos conduciría a la figura del apropiación indebida de cosa abandonada o de dueño desconocido del artículo 253 en la redacción vigente la fuerza de los hechos, contemplada en el actual artículo 254, que castiga la conducta con una simple pena de multa .' Como venimos diciendo ha sido despenalizada la conducta de apoderarse de un bien perdido o de un dueño desconocido, pero en este caso no estamos ante este supuesto, sino ante un delito leve de apropiación indebida del 254.1 del Código Penal, que es la calificación que efectúa precisamente el Juzgador con otro razonamiento, soendo que la redacción actual le es más beneficiosa al acusado, máxime cuando ya adelantamos que efectivamente el calificarlo como un delito leve llevaría consigo la prescripción del mismo.

Y todo esto lo decimos, porque en el presente caso, se parte, de una realidad, reflejada en los hechos probados, relativa a que el denunciado cogió una bicicleta del servicio municipal de bicicletas Bicimad y la pintó haciendo uso de la misma. No es posible entender que estamos ante un supuesto de apropiación indebida de cosa abandonada. Como elpropio denunciado señala, él mismo pintó la bicicleta, por tanto, llevando a cabo esa tarea, era conocedor de las características de la misma y que no era dueño desconocido. La bicicleta pertenece al servicio Bicimad, servicio conocido por todos los madrileños pues lleva funcionando ya una temporada, siendo así que los vehículos, bicicletas eléctricas, tienen un diseño especial, peculiar, con anagramas, colores característicos y marcada en la rueda delantera. Nadie puede pensar que se trate de una bicicleta abandonada o perdida y de ahí que procediera a pintarla, ponerla luces, bocina y colgantes para dificultar la identificación como tal.

Tampoco podemos hablar de un delito leve de estafa pues los requisitos para la estafa establecidos en el artículo 248 del C. Penal son claros y se castiga a quien con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro , induciéndole a realizar un acto de disposición. En el presente caso no hay engaño alguno, pues el denunciado no interactuó con persona alguna.

No podríamos incardinar la conducta del denunciado en el delito de hurto de uso del artículo 244 del C.

Penal , por las obvias razones expuestas, ya que no estamos ante un vehículo a motor. Tampoco podemos considerar que la conducta del denunciado fuera constitutiva de un delito de apropiación indebida del artículo 253 actual del C. Penal , 252 antiguo, al no existir un título de posesión por parte del denunciado, que le obligara a la devolución, ya que se limitó a tomar sin más la bicicleta.

Es por ello que , de forma clara, su conducta encaja en el tipo penal citado del artículo 254.1 del C. Penal ya que el denunciado se apropia, se apodera de una cosa mueble ajena, plenamente consciente de que se trata de un bien ajeno y su intención es hacerse con el bien, puesto que , carece de sentido que una persona se haya molestado en pintar y ' tunear' la bicicleta si no tiene la intención de apoderarse definitivamente de la misma.



TERCERO.- No existe, a nuestro juicio, vulneración del principio acusatorio por el hecho que la sentencia impugnada se califique los hechos como un delito de hurto y finalmente se le condene por delito leve de apropiación indebida, al no existir indefensión, porque los hechos por los que venía siendo acusado no se han alterado, y aun cuando los tipos penales de hurto y apropiación indebida en alguna ocasión no han sido considerados homogéneos, resulta muy significativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 noviembre 2014, número 761/14 Ponente Sra Ferrer García, en la que se parte de un delito de apropiación indebida, que posteriormente se modifica en casación, condenando por un delito de hurto, dejando a salvo el principio acusatorio, por razones muy similares a las expuestas en nuestro caso(SAPM Sección 16ª 1775/2016),.

Dice la citada sentencia del Alto Tribunal en su 'FUNDAMENTO OCTAVO': ' La condena por este tipo no vulnera el principio acusatorio. De un lado la penalidad es sensiblemente inferior a la que corresponde a la modalidad de apropiación por la que los acusados fueron condenados. Y otro, partimos del escrupuloso respeto al relato de hechos de la sentencia de instancia, como exige el cauce casacional en el que nos encontramos, relato a su vez conformado a partir de los que sustentaron las acusaciones, tanto pública como particular. En definitiva ningún indefensión puede entenderse sufrida por los acusados.

Cierto es que podría plantearse que no existe homogeneidad formal entre los delitos de apropiación indebida y hurto dada su diferente estructura, pues mientras que áquel parte de una posesión ilícita y dominicalmente consentida, en este caso, del dinero, el hurto pivota sobre el acceso a la misma si la voluntad del dueño (en este sentido STS 362/1998 de 14 marzo ). Ahora bien, a partir de la identidad de hechos, los acusados pudieron conocer todos los componentes fácticos que sustentan esta calificación y defenderse de ellos.

Como recuerda la STS 465/2013 29 mayo , el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación. Sin embargo los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC 170/2002 del 30 septiembre , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio '... no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena,... sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa... '.

La homogeneidad, afirma la ya citada STS 465/2013 es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la creación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un factor atribuido una persona y no un crimen.

Lo relevante, en definitiva, es que al respetarse la identidad fáctica, los acusados no han visto cercenada sus posibilidades de defensa...'.

En el presente caso además la calificación jurídica efectuada conforme al artículo 254.1 tras la redacción operada por LO 1/2015 del 30 marzo , que entró en vigor el 1 de julio de ese mismo año, era la más beneficiosa en cuanto a la penalidad del precepto, establece, que '... la pena será de multa de tres a seis meses .' Lo que puesto en relación con el artículo 33.4 g) que establece que son penas leves '...la multa hasta los tres meses', y el artículo 13.3 ,'... Son delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve '; no deja duda a este respecto.



CUARTO.- Como ya hemos indicado en el ordinal primero, el Ministerio Fiscal se adhirió a la apelación principal con un motivo de impugnación a la sentencia nuevo, consistente en infracción de ley por en aplicación del artículo 130.6 , 131.1 y 132 del Código Penal , por entender que la calificación jurídica de la resolución impugnada es correcta y que en tal caso al haber estimado el propio Juzgador las dilaciones indebidas por el transcurso de un año, en este caso el delito leve habría prescrito.

Con independencia de lo acertado de su razonamiento, el recurso no puede estimado formalmente, aun cuando la prescripción va a ser apreciada de oficio, desde el momento en la apelación adhesiva no ha sido tramitada conforme a los requisitos que la legislación marca para poder ser admitida. En que el actual artículo 790.1 de la LECRIM , ' la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones elevando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado al que el apelante mantenga el suyo .

Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6 '. Este último apartado, establece la tramitación que debe de realizarse los casos de adhesión al recurso principal, lo que no se ha efectuado ' Presentados los escritos de alegaciones o precluido el plazo para hacerlo, el Secretario, en los dos días siguientes, dará traslado de cada uno de ellos a las demás partes y elevará a la Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados '.

En definitiva, aun cuando no puede tenerse por admitida esta apelación adhesiva, por economía procesal no parece razonable devolver las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su oportuna y correcta tramitación, a la vista de la poca trascendencia que tiene en este caso en concreto, cuando la prescripción es un instituto que debe ser apreciado de oficio y a esta conclusión hubiera debido llegar el Juzgador, quien en su resolución impugnada en los hechos probados señala ' El señalamiento inicial a juicio se ha demorado por más de un año por causas no imputables a la conducta del acusado' .

Conforme al artículo 131.1 del Código Penal , es de aplicación el plazo de prescripción de un año a los delitos leves. La declaración de los hechos como 'delito leve' obliga a aplicar el plazo de prescripción correspondiente a este tipo de infracción en tanto que el Tribunal Supremo viene afirmando con reiteración que los hechos tienen la calificación jurídica que les corresponde finalmente, aunque con anterioridad hayan tenido otra distinta, y los plazos de prescripción deben apreciarse en relación con la calificación definitiva.

Por todo ello, dada la naturaleza de orden público que tiene el instituto de la prescripción, lo que implica que no está sujeta a petición de parte, pudiendo ser declarada en cualquier estado del procedimiento, incluso en segunda instancia, resulta obligado efectuar tal declaración respecto del delito leve aquí enjuiciado, lo que obliga necesariamente a absolver al encausado, con la consiguiente revocación de la sentencia de primera instancia ya que el procedimiento ha estado paralizado sin causa imputable al acusado desde que se dictó Diligencia de ordenación de remisión al Juzgado de lo Penal el 16 octubre 2015, hasta el 25 enero 2017 en el que se señala la celebración del correspondiente juicio para el 16 marzo del mismo año, es decir, ha excedido con muchos el plazo del año que establece el artículo 131.1 tras la reforma de la LO 1/2015 que establece la prescripción de los delitos leves al año.



QUINTO.- Procede declarar de oficio todas las costas del procedimiento.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Balbino y la adhesión a la apelación principal formulada por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid, en su procedimiento abreviado 387/15, si bien, procede declarar prescrito delito leve por el que había sido condenado y en consecuencia absolver al referido apelante, declarando el oficio todas las costas del procedimiento.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal con testimonio de lo acordado.

Así por esta Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.