Sentencia Penal Nº 406/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 631/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MLG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0172855
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 631/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 81/2017
Apelante: Enma y Héctor
Procurador MARIA ANGELES GALDIZ DE LA PLAZA y Procurador MERCEDES MARIN
IRIBARREN
Letrado ROBERTO RUJAS GARCIA y Letrado LOURDES PULIDO ALCON
Apelado: MINISTERIO FISCAL
MAGISTRADOS
Ilustrísimos Señores:
Doña- Lucía María Torroja Ribera (Presidenta)
Don Eduardo Jiménez Clavería Iglesias (Ponente)
Don. Leopoldo Puente Segura
La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A 406 /18
En la Villa de Madrid, a 23 de mayo de 2018
La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid ha visto, los presentes autos de recurso
de apelación seguidos, con el número 631/18 de rollo de Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado
número 81/17 del Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid, por supuesto delito de quebrantamiento
continuado de medida cautelar, en el que han sido partes como apelantes , Enma y Héctor , representados
respectivamente por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Angeles Galdiz de la Plata y defendido por el
Abogado Don Roberto Rujas García y por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Marían Iribarren y

defendido por el Abogado Doña. Mª Lourdes Pulido Alcón y, como apelados el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo
Señor Magistrado Don Eduardo Jiménez Clavería Iglesias, actuó como Ponente, y expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 15 de enero de 2018 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.- Al acusado Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la presente causa, en virtud de Auto de fecha de fecha 19 de junio de 2016, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº de Madrid , en el seno de las Diligencias Previas 407/2016, le fue impuesta como medida cautelar, entre otras, la prohibición de aproximarse a una distancia no superior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y otro lugar donde frecuente y comunicarse con su ex pareja Enma , por cualquier medio o procedimiento. Dicha medida cautelar fue debidamente notificada al imputado que fue requerido formalmente para su cumplimiento, en la misma fecha.

Vigente dicha medida y conocida por el acusado, éste con fecha 10 de agosto de 2016, sobre las 22:00 horas, después de encontrar a Enma , en una parada de autobús, sita en la calle General Millán Astray de Madrid, intentó que ella se acercase para hablar y después, con ánimo de atemorizarla, le digo ' te voy a matar'.

Del mismo modo, el día 17 de agosto de 2016, con el mismo ánimo de quebrantar la orden impuesta, efectuó, desde el número NUM000 , una llamada telefónica al número NUM001 , propiedad de Enma , que ésta no contestó al reconocer el número del acusado.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: Condeno al acusado Héctor , como autor responsable, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.1 y 2 y 74 del Código Penal , a la pena de nueve meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Condeno al acusado Héctor , como autor responsable , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del artículo 171.4 del Código Penal , a la pena de : 31 días de trabajos en beneficio de la Comunidad.

Igualmente, se le condena a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día.

3. Se le impone la prohibición de aproximarse a Enma a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante un año.

4. Y la prohibición de comunicar con Enma , por cualquier medio o procedimiento, durante un año.



SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el condenado, Héctor y la acusación particular ejercida por Enma que fueron admitidos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal y las partes solicitaron la confirmación salvo en lo que se oponía el recurso de apelación interpuesto por las mismas.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

H E C H O S P R O B A D O S NO SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Se suprime el párrafo tercero que se modifica en el siguiente sentido: El día 17 de agosto de 2016, Héctor efectuó, desde número NUM000 , una llamada telefónica al número NUM001 , propiedad de Enma , llamada que ésta no contestó, sin que haya quedado acreditado que la misma fuera realizada intencionalmente con la finalidad de quebrantar la prohibición de comunicación establecida a favor de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por Héctor .

Dicho apelante sustenta su recurso en varios motivos (1) error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al considerar que las pruebas practicadas son de todo punto insuficientes para sustentar la condena;(2) Además, alega como motivo de impugnación, indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 171.4 del Código Penal en cuanto que considera que no han quedado acreditados las amenazas proferidas y duda sobre la honestidad del relato de la testigo de cargo; (3) considera que las amenazas en todo caso estarían subsumidos en el delito de quebrantamiento y, por último, (4) propone la aplicación de la atenuante analógica del consentimiento de la víctima en cuanto que considera que el quebrantamiento fue provocado por la misma.



SEGUNDO.- Pese a las objeciones del recurrente en relación a la imparcialidad del testigo de cargo Fátima , persona que se encontraba junto con Enma cuando el recurrente se acercó y comunicó con la misma, incumpliendo conscientemente el mandato judicial que prohibía tal comunicación, ninguna duda ofrece la honestidad de su testimonio puesto que la misma no tiene ninguna relación con ninguno de los implicados y, simplemente, se encontraba esperando al autobús en la misma parada que la denunciante. Y dicha testigo, ha corroborado el relato incriminatorio realizado por Enma pues escuchó la conversación y, en concreto 'te voy a matar', expresión sin lugar a duda de contenido amenazante.

No obstante, no ha quedado acreditado a juicio de este Tribunal que la llamada efectuada el día 17 de agosto desde el teléfono del recurrente, fuera intencional, pues cabe la posibilidad, nada desdeñable, de que esta llamada fuera accidental o fortuita, como lo demuestra el hecho de que no volviera insistir o reiterar la comunicación al no haber sido contestada la misma.

No obstante lo anterior, y pese a que el recurrente no lo menciona, la Sentencia recurrida será revocada, parcialmente, por razones de legalidad al discrepar este Tribunal de la calificación jurídica realizada pues consideramos que los hechos declarados probados serían constitutivos de un delito de amenazas agravado por el quebrantamiento del artículo 171.4 y 5 del Código Penal y, no de un delito continuado de quebrantamiento y un delito de amenazas como lo ha calificado el juez a quo en sintonía con las acusaciones.

Es criterio sentado por esta Sala en anteriores sentencias , que cuando concurre el delito penado en el art. 468 del CP con otro tipo delictivo que lo contempla como causa especial de agravación, debe prevalecer esta modalidad de aplicación, en detrimento de su contemplación como delito independiente , resultando incompatible la apreciación de dicho delito y la aplicación de la circunstancia agravatoria específica recogida en el párrafo segundo del ordinal 5 del art. 171 CP que establece que ' se impondrán las penas en su mitad superior entre otros supuestos cuando los hechos se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza ' .

Al respecto en las Circulares de la Fiscalía General del Estado 3/2003 y 4/2003 y en similar forma vienen siendo aplicadas en los juzgados y tribunales, se concluye en que el subtipo agravado de los artículos 153 , 171 o 173 excluye la condena separada por el delito de quebrantamiento del artículo 468 del Código Penal , al encontrarnos ante un concurso de normas a resolver conforme al artículo 8-1 del Código Penal en virtud del principio de especialidad en favor de los subtipos agravados.

Ahora bien , en el supuesto sometido a la consideración de la Sala y partiendo de los hechos declarados probados y que en el recurso no se combaten , al menos respecto de las prohibiciones de alejamiento y su conocimiento por parte del recurrente, se acredita la existencia de un delito de amenazas del artículo 171.4 y 5 del Código Penal respecto de Enma al quebrantar el enjuiciado el alejamiento al que venía obligado respecto de la misma al comunicar intencionadamente con ella cuando observó su presencia en una parada de autobús, profiriendo las amenazas de muerte relatadas en la relación histórica de hechos probados, quebrantamiento que no fue provocado por la víctima tal y como propugna el recurrente, pues este pudo eludir su presencia, conducta que, sin embargo, no observó.

En consecuencia, y atendiendo a la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, procede imponer por este delito, la pena de nueve meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un plazo de un año y un día y la prohibición de aproximarse a menos de 500 m a Enma , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de un año, nueve meses y un día.



TERCERO .-respecto del recurso interpuesto por Enma .

Dichas recurrente sustenta su recurso en (1) error en la apreciación de la prueba al no aplicar la reincidencia en el delito de quebrantamiento; (2) error en la apreciación de la prueba en cuanto que no se ha condenado al encausado por un delito de amenazas continuadas o un delito del artículo 169.2 del código penal y (3) discrepa sobre la extensión de la pena, pues predica que debe de aplicarse ésta con más rigor ante la gravedad de los hechos denunciados.

Estos motivos del recurso deben desestimarse en cuanto si bien es cierto que ha sido condenado el encausado, anteriormente, por un delito de maltrato, no existe reincidencia, al no tratarse de un ilícito incardinado en el mismo Título del Código Penal. Por otro lado, si bien postula la existencia de un delito de amenazas continuadas o del artículo 169.1 del Código Penal , sólo se ha formulado acusación por el episodio que aconteció en la parada del autobús y, las expresiones proferidas, no tienen entidad ni para constituir un delito continuado ni un delito de amenazas graves, como propugna la recurrente.

Por último, ninguna censura merece la pena impuesta en cuanto que la que este Tribunal ha considerado aplicable, se encuentra dentro del marco legal y no infringe el principio acusatorio y, es proporcionada, atendiendo las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa.

En consecuencia, el recurso interpuesto por Enma , debe desestimarse en su totalidad.



CUARTO .- No procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas de esta alzada que se declaran de oficio.

Fallo

FALLAMOS Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enma contra la sentencia de 15 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid en Autos de Procedimiento Abreviado número 81/17, declarando de oficio las costas causadas a su instancia.

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Héctor respecto de dicha sentencia y, en consecuencia, revocamos dicha resolución parcialmente, en cuanto al pronunciamiento condenatorio en el siguiente sentido: Condenamos al acusado Héctor como autor penalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar agravado por el quebrantamiento, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones a la siguiente pena: A la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un plazo de un año y un día y la prohibición de aproximarse a menos de 500 m a Enma , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de un año, nueve meses y un día.

Declaramos de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley tal y como preceptúa el artículo 847. b) de la LECrim .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.