Sentencia Penal Nº 406/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1121/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0155057
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1121/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
Procedimiento Abreviado 172/2017
Apelante: D./Dña. Segismundo
Procurador D./Dña. MARIA DEL ROSARIO GARCIA GOMEZ
Letrado D./Dña. PEDRO-BLAS GAÑAN GONZALEZ
Apelado: D./Dña. Celestina y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA
Letrado D./Dña. SILVIA RECUENCO PEREZ
SENTENCIA Nº 406/2018
Ilmos/as Señores/as Magistrados/as:
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Doña MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM ., el Procedimiento Abreviado núm. 172/2017
procedente del Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid por un delito de maltrato en el ámbito familiar y
otro de coacciones en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Segismundo ,
representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María del Rosario García Gómez, y como apelados
el MINISTERIO FISCAL y Dª. Celestina , representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. José Luis
García Guardia.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 22 de febrero de 2018 que contiene los siguientes hechos probados: 'Ha resultado probado, por propio reconocimiento de las partes, que, entre las mismas existió una relación sentimental, comenzando cuando Celestina tenía 13 años y el acusado 18 años, fruto de la cual, en fecha NUM000 de 2016, nació un hijo de la pareja que fue dado en adopción por deseo unilateral de la menor con el respaldo y consentimiento de sus progenitores.

Resulta asimismo probado y así se declara que en fecha 27 de Noviembre de 2015 Segismundo mantuvo una discusión con su entonces novia en la CALLE000 de Madrid, y en el transcurso de la misma la agarró de las muñecas, la empujó contra un arbusto y la dio una bofetada.

No consta que la mujer sufriera por estos hechos lesión alguna.

Resulta probado que el acusado a propósito del nacimiento del hijo común de la pareja, remitió diversos mensajes y WhatsApp a su novia con el fin de que evitar que diera el niño en adopción.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid denegó la orden de protección solicitada por la denunciante mediante Auto del día 27 -07-2016.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Segismundo como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, tipo atenuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 17 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad así como la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 8 meses y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Celestina en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente durante el plazo de 6 meses.

Se le imponen la mitad de las costas procesales causadas.

Asimismo debo absolver y absuelvo al acusado Segismundo del delito de coacciones del que venía acusado por la acusación particular.

Se declaran de oficio el resto de las costas judiciales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D.

Segismundo que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por Dª. Celestina .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Segismundo se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid, la núm. 108/2018, en su Juicio Oral núm.

172/2017,de fecha 22/02/2018, viniendo a alegar la incongruencia de la condena impuesta a su patrocinado, con la propia fundamentación jurídica y con la valoración de la prueba practicada, toda vez que, aunque los hechos se han incardinado en el subtipo atenuado del art. 153, párrafos 1 º y 4º, C.P ., se señaló en la sentencia la inexistencia de un 'dolo de propósito', señalándose en la misma que 'no ha habido maltrato ni ningún tipo de suceso de violencia entre la pareja y que la acción llevada a cabo por el acusado se produce en un momento de nervios o alteración que provocan los desacuerdos en torno a la adopción o no del hijo en común, y que la misma no se efectuó con el propósito de causar lesión o daños'. Se afirmó, a la par, que las circunstancias tenidas en cuenta por la Juzgadora a quo para la aplicación de ese tipo atenuado del art.

153.1 C.P ., integran las atenuantes invocadas por esa Defensa, de arrebato u obcecación y de defensa de un derecho propio, de los arts. 21.3 , 20.7 y 21.7 C.P ., respectivamente, en orden a la determinación de la exención de responsabilidad penal o atenuación de la misma para su patrocinado. Se señaló, a la par, que no se han tenido en cuenta las circunstancias en favor de su patrocinado, dada la falsedad de la denuncia interpuesta, así como del ánimo espurio de la denunciante, según las propias manifestaciones de ésta en sede del plenario, al reconocer que quiso retirar la presente denuncia, pero que su padre no lo permitió. Se mantuvo igualmente que la condena se basa en una innecesaria aplicación rigurosa y extensiva del derecho penal, al justificar en el ámbito del dolo eventual la conducta de su patrocinado, y ello a pesar de haber previamente señalado la ausencia de propósito en esa misma conducta. Y por todo ello, y conforme a los concretos términos del suplico de la apelación interpuesta, se instó que 'se dicte una nueva resolución, conforme a derecho, que revoque y anule la recurrida, absolviendo al acusado del delito por el que ha sido indebidamente condenado'.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 3/04/2018, se entendió que la resolución recurrida es acorde a derecho, desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral, como de aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, interesando la confirmación de la sentencia. Tras aludir a los principios de presunción de inocencia y al de 'in dubio pro reo', se señaló que la Parte Recurrente pretende sustituir el convencimiento judicial de la prueba personal practicada, por el suyo propio, frente al conformado libremente por el Juzgador de instancia. Y se mantuvo, por último, que de la declaración de ambas partes, que habían reconocido los hechos, se desprendía la conducta típica del delito, aunque el Juzgador, a la vista de los hechos, la hubiese incardinado en el párrafo 4º del art.

153 C.P ., la cual es más favorable para el acusado.

Y por la representación de Dª. Celestina , en su escrito impugnatorio de fecha 10/05/2018, aludió a la existencia de dolo en la conducta del acusado, por cuanto que el mismo reconoció que 'agarró, empujo y abofeteó' a su patrocinada, aceptando con ello las consecuencias físicas que sus actos causaron a la testigo, entendiendo por ello que la voluntad del acusado se residenciaba en la intención de causar un menoscabo en la integridad física de su patrocinada, sin que la intención manifestada por el propio Recurrente en el plenario - el pretendido propósito de calmar a la testigo por su ataque de nervios-, que debía incardinarse en el ámbito del móvil buscado, pueda confundirse con el elemento subjetivo del ilícito objeto de condena, aludiendo al respecto a la doctrina sentada por esta misma Sección, entre otras, por la STAP Madrid, núm. 697/2017, de 13/11. Se señaló también la congruencia de la sentencia dictada, dado que la testifical de su patrocinada sí reunía los requisitos que la doctrina exige -cuya cita por reiterativa se hace ahora innecesaria- para otorgar a tal elemento probatorio capacidad de enervar el principio de presunción de inocencia del acusado, estando además corroboradas sus manifestaciones por las propias manifestaciones del Recurrente. Se reiteró que no existía incongruencia alguna por el hecho de aplicar al supuesto enjuiciado la figura del dolo eventual, en relación a la concurrencia de las circunstancias previstas en el parágrafo 4º del art. 153.4 C.P ., entendiendo, por todo ello, que la valoración de la prueba no había sido arbitraria, irracional o absurda. Y por todo ello, se instó que se confirmase la sentencia recurrida.

Por la Sra. Magistrada a quo, en la sentencia recurrida, tras referir en el Fundamento Jurídico Primero la doctrina atinente al delito objeto de acusación, se entendió que el supuesto enjuiciado debía incardinarse en el tipo atenuado del art. 153.4 C.P ., al no apreciarse dolo de propósito en la conducta del acusado, además de concurrir condiciones personales a su favor, aludiendo a que la acción llevada por el propio acusado se produjo en un momento de nervios o alteración por los desacuerdos de la pareja en torno a la adopción o no del hijo común, señalando, a continuación, que por ello tampoco cabía justificar su acción, al resultar la misma censurable y penalmente tipificada, considerando, en consecuencia, que concurrían los elementos del tipo objeto de condena. Por la Juzgadora de Instancia, además, tras aludir a los indicados requisitos que habían de concurrir en la prueba testifical para poder ser considerada apta y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia, se entendió que la testifical Dª. Celestina si los reunía, además de valorar las manifestaciones del acusado D. Segismundo , de quien se mantuvo que había reconocido en parte los hechos denunciados, y por todo ello, concluyó que existía suficiente elemento probatorio de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia del entonces acusado, incardinando tal ilícito actuar en un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153, párrafos 1 º y 4º del C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y sancionando al acusado con las penas antes referidas, sin perjuicio de dictar un pronunciamiento absolutorio por el delito de coacciones del que venía siendo igualmente acusado D. Segismundo .



SEGUNDO.- Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM ., y art. 117.3 C.E .,), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985 , 23/06/1986 , 13/05/1987 , y 2/07/1990 ).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993 ). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009 ), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.



TERCERO.- Centrada así la cuestión, también cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004 ).

Procede pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981 , núm. 124/1983 y núm. 17/1984 ); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989 , núm. 134/1991 y núm. 76/1993 ); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981 , núm. 217/1989 y núm. 117/1991 ). Además esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02 ). Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además es el 'eje' alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003 ).

Señala también la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/88 de 7/07 ), que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.



CUARTO.- Sentado lo anterior, del análisis del recurso interpuesto, cuyos motivos de apelación se solapan unos con otros, dados los términos de su escrito de interposición, pretendiendo justificar todas sus pretensiones en la supuesta incongruencia de la sentencia, por los motivos ya aludidos, ha de afirmarse, en aras a la lograr una mayor clarificación de los mismos, que este Tribunal ad quem, realizando una labor de exégesis de la apelación, ha de incardinar tales motivos en los siguientes; un supuesto error en la aplicación del tipo penal objeto de condena; un supuesto error valorativo de la prueba practicada; y en la no aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación, art. 21.3 C.P ., y en la eximente del cumplimiento del deber del art. 20.7 C.P ., además de la atenuante analógica del art. 21.7 C.P ., por defensa de un derecho propio, sin perjuicio de lo que en relación a este extremo se expondrá.

En consecuencia, y en relación al primer motivo alegado que ha de concretizarse en la inexistencia del elemento subjetivo del injusto, y valorando de forma íntegra, que no parcial, la sentencia recurrida, ha de examinarse inicialmente la calificación jurídica de los hechos por los que ha recaído condena, al entender el recurso interpuesto que no concurre al hecho enjuiciado un 'dolo de propósito' en la actuación de su patrocinado - como así reflejó la propia sentencia- y que la aplicación de un dolo eventual conlleva una 'innecesaria, rigurosa y extensiva aplicación del derecho penal'.

Sin necesidad de dar por reproducida la literalidad del precepto en cuestión, como señala la sentencia de esta Sección de 28/01/2016 , también reiterada por la núm. 375/2018 , de 30/05, y en relación a la cuestión debatida, debe afirmarse que este Tribunal no desconoce las diferentes posturas a que ha dado origen la conjugación de lo establecido en el referido tipo penal, con la determinación del objeto de la propia Ley Integral, y que existe una línea interpretativa en algunas Audiencias Provinciales que, además de la concurrencia de los elementos objetivos y el dolo genérico del tipo penal, debe acreditarse un elemento subjetivo o finalístico en el delito, consistente en que el sujeto persiga, precisamente, dominar, discriminar o someter a la víctima de la agresión, que no puede, sin embargo, tener acogida. En las reiteradas sentencias dictadas sobre este aspecto por esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, hemos venido manteniendo que 'Cuando el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , delimita el objeto de la Ley, estableciendo que 'tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia', está delimitando el ámbito de actuación de los poderes públicos en la lucha por la erradicación de tal clase de violencia, en las distintas áreas de actuación que configuran la 'Protección Integral' que reclama su propia denominación.

Es al Legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro País, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección o tutela integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el Legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina'.

Y por ello, siempre hemos entendido que ese elemento finalístico en el que pretende justificar la Parte Apelante su objeción al pronunciamiento condenatorio - la pretendida intención de calmar a la testigo mediante una bofetada - no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004 (arts. 148.4 , 153.1 , 171.4 y 172.2 ), bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados. Por ello cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia, además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el 'ánimo de lucro', expresamente exigido en el art. 234; o en la 'tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico' del art. 368) que, normalmente, pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato fáctico de la sentencia en que se sustente la condena.

El Pleno del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 59/2008, de 14/05 , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 C.P ., así como las diversas sentencias que, posteriormente, han venido resolviendo las diferentes cuestiones de constitucionalidad interpuestas contra el resto de los tipos penales modificados por la LOMPIVG, mantiene el mismo criterio que en la señalada ( SSTC núm. 81/2008, de 17 / 07, núm. 45/2009, de 19/02 , núm. 127/2009, de 26/05 , núm. 41/2010, de 22/07 , y núm. 45/2010, de 28/07 ), lo que debería haber venido a zanjar definitivamente la cuestión, puesto que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalístico que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, puesto que, como dispone el art. 5.1 LOPJ ., tal interpretación vincula a todos los Jueces y Tribunales.

En síntesis, en tales sentencias se viene a señalar que si la Ley eleva ligeramente en estos casos la pena mínima previendo expresamente una sanción penal algo más grave para sancionar la utilización de la violencia por parte del varón en el contexto de la convivencia afectiva en pareja es, precisamente, porque entiende que esa violencia física sobre la mujer protagonizada por el varón tiene un mayor desvalor en dicho entorno, en tanto coadyuva objetivamente a mantener y reforzar la dominación social de los hombres sobre las mujeres.

Y a este mismo respecto, la línea interpretativa adoptada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (ATS de 31/07/2013 ) aborda directamente la controversia, al señalar que 'es conocido como en un no despreciable número de órganos judiciales integrados en el orden penal se ha abierto paso una exégesis de esa norma que, aun siendo minoritaria, no es en absoluto insólita ni extravagante. Se viene entendiendo por algunos que junto al elemento objetivo (lesión, golpe o maltrato físico) se requiere otro de naturaleza subjetiva o anímica: que 'in casu' la agresión se revele como manifestación de un ánimo larvado o explícito de dominación o sometimiento de la mujer, lo que se calificaría como un componente 'machista', única forma, según ese entendimiento, de justificar la desigualdad de trato punitivo por razones del sexo respectivo de agresor y víctima. Algún esporádico reflejo ha tenido esa tesis en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo'. Y añade que, con tal opción punitiva, 'lo que hace el Legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja. Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto.

No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intenciones. En modo alguno quiso el Legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el Legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional'.

En el mismo sentido, la STS núm. 856/2014, del 26/12 , afirma igualmente que 'en general se puede estar conforme en entender que a raíz de tal pronunciamiento no serán sancionables por la vía del art. 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir (por buscar un ejemplo claro e indiscutible: agresión recíproca por motivos laborales de dos compañeros de trabajo que estuvieron casados mucho tiempo antes). Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto. No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo. De manera que, como ya veníamos manteniendo, incluso antes del dictado de las referidas Sentencias del Tribunal Constitucional, el tipo del art. 153.1 C.P ., no exige la concurrencia de ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de cuáles hayan sido las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, salvo en las que así se disponga, de forma expresa, sino únicamente que se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada'.

Ha de indicarse también que esta Sala (STAP de Madrid, Sección 27ª, núm. 374/2007, de 30/04 y núm.

477/2007 de 18/07) también ha mantenido que 'desde el punto de vista del tipo objetivo se precisa de la acción de causar menoscabo psíquico o físico constitutivo de falta - hoy delito leve- por cualquier medio, o de golpear o maltratar de obra sin acusar lesión; y en segundo término que la víctima sea una de las personas comprendidas en el art. 153 en relación con el 173.2 C.P . Desde el punto de vista subjetivo, el tipo sólo requiere el dolo entendido como ánimo genérico (de) menoscabar o atentar contra la integridad corporal o salud física o mental de aquélla, tanto si ello es querido directamente por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado (dolo eventual). No exige el tipo ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de las razones últimas en el obrar del sujeto - el móvil pretendido o buscado- que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales sino únicamente se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el Legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada', criterio éste que también ha sido mantenido por la doctrina de forma reiterada y constante (STAP Madrid, Sección 26ª de 5/12/2012, y Vizcaya, Sección 6ª, núm. 299/2007, de 26/04).

A tenor de lo expuesto, resulta claro que el criterio de la Sra. Magistrada de Instancia, resulta correcto, pues aunque no concurra lesión objetiva alguna, el tipo penal contempla el hecho de golpear o de maltratar a otro, sin causarle lesión, y por ende, puede afirmarse la adecuada incardinación tipológica efectuada por la Juzgadora a quo, ya que concurre la existencia de un acto de maltrato de obra -como posteriormente se dirá- habiéndose probado que - como más adelante también se expondrá - que la acción del Recurrente, D.

Segismundo , consistió, al menos, en agarrar de las muñecas, en empujar contra un arbusto, y en propinar una bofetada a la que era entonces su pareja sentimental, Dª. Celestina , menor de edad en cuanto que consta nacida en fecha NUM001 /2000, y aunque tal acción, como refleja la sentencia, pudiese responder a título de un dolo eventual que perfectamente puede sustentar el delito, previsto y penado, en el art. 153.1 C.P ., ya que conforme a doctrina reiterada ( STS núm. 645/2012, de 9 / 07 y núm. 757/2013, de 9/10 ) 'en nuestro derecho penal, el dolo directo y el dolo eventual aparecen equiparados, y no existe una especie intermedia de título de imputación entre el dolo y la culpa', hoy imprudencia, según determina la literalidad del art. 5 C.P .

En consecuencia, existiendo un acto de acometimiento de obra, aunque no existiese lesión objetiva, contra una persona comprendida en el art. 173.2 C.P ., conlleva a que tal ilícita acción integre los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del art. 153 C.P ., antes referidos, y por ello solo cabe señalar que este pronunciamiento de la sentencia recurrida debe ser confirmado por este Tribunal ad quem, descartando la indebida aplicación del ilícito penal contemplado en el art. 153, parágrafos 1º y 4º, C.P .

Referir, a la par, que la Juzgadora de Instancia, en recta interpretación del art. 153.4 C.P ., y sin que ello suponga infracción del principio acusatorio, de forma motivada, integró el ilícito actuar del acusado en el subtipo atenuado previsto en ese párrafo, que determinó la imposición de la pena inferior en grado, siendo ambos ilícitos, bien el básico, bien el atenuado, integrantes de un mismo tipo penal.



QUINTO.- Ha de incidirse, también, que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la reciente STS de 12/04/2016 ) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y del o de los testigo/s presencial/es, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM ., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04 ; STEDH de 22/11/2011 ; STS de 26/01 y 1/02/2012 ). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010 ).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012 , en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM ., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).



SEXTO.- Partiendo de los anteriores criterios, y en el presente supuesto, la Sra. Juzgadora sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, no obstante su redacción, ha analizado el resultado de la prueba practicada, ello con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral, concluyendo, que la versión de la testigo Dª. Celestina se encontraba incluso corroborada por la del propio acusado D. Segismundo , según sus manifestaciones en el acto del plenario, por cuanto que en sede de instrucción, afirmó que no había golpeado a su ex pareja y que nunca lo había hechos (folios 107 y 108), además de por los mensajes de WhatsApp, aportados a la inicial denuncia interpuesta en fecha 30/06/2016, (folios 45 y 46), que comprende la conversación mantenida entre ambos que, entre otras cuestiones, versan sobre ese concreto episodio, al señalar: 'dices que me diste flojo; te di flojo; y lo siento; me duele muchísimo y la bofetada esa me dolió'; así como 'no hay perdón por lo que hice; no es fallarte fue pegarte' (folios 50 y 51, por conversación del propio día 27/11/2015), mensajes que también fueron aportados por Dª. Andrea , madre de Celestina , según oficio de la Comisaría de La Latina, en fecha 29/08/2016 (folios 167 a 180), que fueron debidamente cotejados en fecha 5/09/2016 (folio 181), siendo a la par reconocidos por el propio acusado en la comparecencia practicada en fecha 21/09/2016 (folio 213), sin perjuicio de haber negado los mismos en su inicial declaración ante el propio Juzgado (folio 107), otorgando, en consecuencia, suficiente capacidad probatoria a tal testifical.

La Sra. Juzgadora de Instancia atribuyó a tal testimonio mayor credibilidad frente a las declaración del acusado, cuya versión, aunque reconoció el episodio de discusión habido el día 27/11/2015 y el acto de acometimiento, pretendió justificar el mismo en un posible estado de nervios de su entonces pareja sentimental, por el enfado habido entre ellos, por haberse dejado sin efecto una reunión de amigos en las que se iba a estrenar una video-consola por el acusado, pero reconociendo éste, en definitiva, que sí abofeteó a Celestina .

Destacar, y según se constata del soporte digital del plenario, que tal discusión frente a las distintas preguntas del Sr. Letrado de la Defensa a este respecto, no fue debida al nacimiento y posterior trámite de adopción del hijo habido, sino en esa desavenencia habida, indicando la testigo que 'no formuló la denuncia para justificar la adopción, que el trato que tenía el acusado hacia ella era inadecuado porque siempre le echaba a la cara las cosas, que discutían por todo y no solo por el hijo que iba a nacer, que él le hacía reproches y sentirse inferior', y sin que esta Sala pueda pasar por alto la inadecuada afirmación del Sr. Letrado de la Defensa en trámite de informe, al señalar que 'el hombre está vendido al venir a un Juzgado de Violencia', lo que supone una evidente vulneración del principio de presunción de inocencia que rige toda la actividad jurisdiccional penal, en la forma antes mantenida.

Indicar, a la par, que la testigo ha mantenido una versión homogénea sobre los hechos nucleares objeto de enjuiciamiento, tanto en sede de instrucción (folios 64 y 65; y 269), así como en el acto del plenario, sin necesidad de reiterar que las preguntas de la Defensa en relación a nacimiento del hijo común, y a su posterior trámite de adopción, nada tenían que ver con el hecho objeto de enjuiciamiento.

Tal testifical, además, constituye una prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa del Juzgador a quo quien, en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad; de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02 ), 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

En suma, el acervo probatorio ha sido valorado por la Juzgadora de Instancia en lo referido a veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, en resolución razonada, basada en los criterios del art. 741 LECRIM ., por las razones expuestas en la propia resolución recurrida, y dado que las conclusiones no son arbitrarias, ilógicas, irrazonables o arbitrarias, aunque sean discrepantes con las mantenidas por el hoy Recurrente, en modo alguno procede que deban ser modificadas.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que la apelación interpuesta por la representación de D.

Segismundo no puede prosperar, al no apreciarse en el proceso valorativo efectuado por la Sra. Magistrada a quo la existencia de 'un razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario'; ni vulneración del principio de presunción de inocencia, al concurrir suficiente prueba de cargo, que ha de conceptuarse como lícita y debidamente introducida en el plenario, siendo por todo ello que procede ser respetado el razonamiento incriminatorio reflejado en la sentencia recurrida, por las razones anteriormente expuestas, y siendo también razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de la referida prueba testifical por la Juzgadora a quo, entendiendo, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a derecho.

SÉPTIMO.- Por último, y en relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas en el escrito de interposición, las comprendidas en los arts. 21.3 (atenuante de arrebato u obcecación), 20.7 (obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo), y 21.7 C.P . (atenuante analógica) 'en el sentido de defensa del propio derecho', ha indicarse que el Sr.

Letrado de la Defensa, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, y que en su escrito de defensa, de fecha 1/03/2017 (folios 305 a 307), únicamente aludió a las dos primeras, por lo que esta Sala de Apelación sólo ha de versar su análisis sobre las dos primeras, antes referidas, y no respecto a la tercera, que no fue instada en legal forma, y sin perjuicio de señalar que conforme reiterada doctrina (por todas, STS núm. 9/2002, y 12 y 14/05/1993 ), la atenuante analógica 'requiere la confrontación de los hechos objeto de analogía, con el contenido de las eximentes o atenuantes comprendidas en el Código Penal, debiendo concurrir entre los mismos una parecida significación', lo que no se produce al caso de autos.

Es igualmente cierto que la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señaló la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin hacer expresa mención a las que fueron alegadas e invocadas por la Defensa, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, incurriendo en consecuencia, en una total omisión. A este respecto, la jurisprudencia ( STS de 28/12/2000 ), afirma que la 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto', constituye un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Juzgador o Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STC núm. 192/1987, de 23/06 , núm. 8/1988, de 22/01 y núm. 108/1990, de 7/06 , entre otras, y STS de 2/11/1990 , de 19/10/1992 y de 3/10/1997 ).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la apreciación de este 'vicio in iudicando', las siguientes: 1).- que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2).- que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3).- que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4).- que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( SSTS núm. 771/1996, de 5 / 02, núm. 263/1996 de 25/03 y núm. 93/1997, de 20/06 ).

Sentado lo anterior, y de la lectura de la sentencia, este Tribunal, desde una interpretación integradora, considera una desestimación, aun tácita, de las alegadas eximente y atenuante, por cuanto que en el Fundamento Jurídico Primero, párrafo segundo, al valorar las concretas circunstancias tenidas en cuenta en la aplicación del tipo atenuado contemplado en el art. 153.4 C.P ., hace especial referencia a que la discusión habida 'se produjo en un momento de nervios o alteración que provocan desacuerdos en torno a la adopción o no del hijo común', de lo que es posible inferir, desde esa misma interpretación integradora, que esa situación de nervios o alteración, no conllevaba, conforme exige la jurisprudencia para la admisibilidad de la atenuante del art. 21.3 C.P ., 'una reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que producen una perturbación honda del espíritu, ofusca la inteligencia y determina una voluntad a obrar irreflexivamente ( STS núm. 402/2001, de 8/03 , y núm. 1423/2006, de 22/02/2007 ), esto es, que los estímulos han de ser importantes, de manera que 'permitan explicar la reacción, debiéndose resaltar que se expresa que el estímulo explique, no justifique, la reacción para destacar el componente subjetivo de la atenuación'.

Como ya se ha explicitado, el propio acusado mantuvo en el plenario, no obstante sus contradicciones en sede de instrucción, que esa discusión fue debida al hecho de no haber podido quedar con unos amigos para estrenar una video-consola, circunstancia ésta que, en modo alguno, puede considerarse de tal trascendencia que permita explicar un obrar irreflexivo, que justificase el acto de acometimiento reconocido, esa bofetada, lo que fue igualmente mantenido por la testigo, al negar que la misma discusión se produjese por el tema de la discutida adopción del futuro hijo común.

Por iguales circunstancias, y partiendo que la eximente del art. 20.7 C.P ., esto es, el cumplimiento de un deber, o en ejercicio legítimo de un derecho, oficio y cargo, que según reiterada doctrina, es principalmente predicable a la actuación de los Agentes de la Autoridad en el ejercicio de sus legítimas funciones ( STS núm.

25/2016, de 1/04 , y 29/02/1992), condición que, en todo caso, el acusado no detentaba, ha de insistirse en el motivo de esa discusión mantenida entre Segismundo y Celestina , no llegó ni siquiera a versar, según las propias manifestaciones del acusado, sobre el tema de la futura adopción del hijo en común, por lo que no es factible entender la concurrencia de un posible cumplimiento de un deber, que ha de inferirse referido al que corresponde a todo padre, y sin perjuicio de reseñar que ese nacimiento, a la fecha del hecho enjuiciado, 27/11/2015, no se había producido, según consta del 'factum' de la sentencia recurrida.

En consecuencia, procede la desestimación de la apelación interpuesta.

OCTAVO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Segismundo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 22 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid, en su causa de Procedimiento Abreviado núm. 172/2017; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.