Sentencia Penal Nº 406/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 773/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 773/2018
SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 235/2016
Jdo. Penal nº 29 MADRID
S E N T E N C I A núm. 406 /2018
Magistrados:
Carlos MARTIN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
María Fernanda GARCIA PEREZ
En Madrid, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de Edemiro contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid el
29 de noviembre de 2017 en la causa arriba referenciada.
El apelante estuvo asistido de abogado, en la persona de D. Jaime Cadahia Subiñas.

Antecedentes

El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: ' UNICO.- Resulta probado y así se declara, que Edemiro , mayor de edad, con numero de pasaporte NUM000 y ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 4/11/2011 por el Juzgado Penal nº 11 de Madrid por un delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de dos años de prisión, en fecha no determinada, pero en todo caso, entre las 00:00 horas del día 1 de abril de 2014 y las 19.00 horas del día 15 de abril de 2014, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se dirigió a la vivienda situada en el nº NUM001 de la CALLE000 NUM002 , de la localidad de Las Rozas de Madrid, y tras causar daños con un objeto contundente en la puerta de acceso a la vivienda, así como arrancar dos barrotes de seguridad y romper el cristal de la puerta, entró en la vivienda y se apoderó de cuantos objetos de valor halló, entre otros, un juego de café de plata, unos pendientes y un anillo de perlas, unos pendientes de oro, entre otros, efectos que han sido valorados en 2.500 euros, y por lo que no se reclama, al haber sido indemnizado el perjudicado por su compañía aseguradora.

Causando asimismo daños en la vivienda por valor de 100 euros, por los que tampoco se reclama.' La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Edemiro , como responsables en concepto de autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, de los artículos 237 , 238.2 , 241.1 y 2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del 22.8 del CP , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en costas.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra. ' II. La parte apelante, Edemiro , interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra suprimiendo la consideración de casa habitada.

III. El Ministerio Fiscal no efectuó alegaciones.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado alega como único motivo de su recurso que el concepto de casa habitada no concurre en el supuesto enjuiciado pues la propietaria de la vivienda donde se produjeron los hechos, Apolonia , es una señora mayor y su propio yerno, Jaime , declaró en el acto del juicio oral que en la fecha de los hechos, abril de 2014, su suegra era muy mayor y en el momento del robo no estaba en la vivienda, ya que pasaba temporadas en casa de su hijas.



SEGUNDO .- El motivo no puede prosperar.

El Tribunal Supremo, Sala 2ª, en su sentencia 1723/2000 , de 0-11, con referencia a la aplicación del subtipo agravado del art. 241 del Código Penal , de 'casa habitada ', y sobre lo que se consideró una 'segunda' vivienda dijo que el fundamento de la agravación radicaba en la posible existencia de personas en su interior. '..., baste señalar que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala sobre dicha circunstancia, el fundamento de la agravación, además del señalado valora también el plus de protección que merece el bien jurídico de la intimidad también lesionado cuando el robo se perpetra en una vivienda, aunque no sea el domicilio habitual, dado que el concepto de 'casa habitada ' del art. 241 no tiene por qué coincidir con el de domicilio habitual ('aunque accidentalmente se encuentren ausentes...' dice el art. 241.2), y la jurisprudencia considera que debe aplicarse el subtipo también en los casos en que el robo se lleva a cabo en una morada que no se utiliza de modo permanente o que sólo sirve de vivienda en épocas determinadas o inciertas, máxime cuando -como ocurre en el caso sometido ahora a consideración- deducir de la existencia de alimentos perecederos en la vivienda que la misma no estaba 'deshabitada' -único supuesto en que decaería la agravación- es una inferencia repleta de lógica y racionalidad'.

En su sentencia nº 63/2001, de 23 de enero , dijo en relación con las 'viviendas de temporada': 'Estamos en presencia de las denominadas viviendas de temporada que sirven de presupuestos a la agravación, pues el concepto de casa habitada no debe ser entendido, como sugiere el recurrente, como domicilio de una persona.

La casa habitada supone el albergue, morada de una persona que sirve eventualmente de alojamiento a sus inquilinos o usuarios.

La desocupación temporal no priva a estas casas de la mejor protección la potencialidad de su uso por sus propietarios'.

En su sentencia nº 1465/2006, de 21-6, dijo el Tribunal Supremo : 'En lo referente al concepto de casa habitada , como hemos tenido oportunidad de decir en múltiples sentencias, cuya cita pormenorizada resulta innecesaria (por todas vide STS 28-6-2001 ) el Código Penal de 1995 contiene una definición legal de lo que debe entenderse por casa habitada como «todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar». Para mejor comprensión del concepto de casa habitada ha de tenerse en cuenta que el Código señala, como presupuesto de la agravación, su realización en casa habitada o en edificios o locales abiertos al público y sus dependencias.

El fundamento de la agravación radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7-4-1995 ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que puedan ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Así lo hemos declarado reiteradamente, por todas STS 629/1998, de 6 de mayo , al recordar que la «ratio essendi» de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida.

Por tanto, tan solamente las casas habitualmente deshabitadas caen fuera del ámbito de protección de la norma que venimos comentando'.

A tenor de lo expuesto, concurre en el caso el subtipo agravado cuestionado pues, en efecto, la vivienda en la que se produjo el robo constituía la vivienda habitual de Apolonia . Únicamente dejaba de ocuparla para pasar alguna temporada en casa de sus hijas, por su avanzada edad. En concreto, el 15 de abril de 2014 estaba pasando unos días en casa de una de sus hijas, razón por la que estaba ausente; así lo relató en el acto del juicio oral Jaime , como hemos podido constatar con el visionado de la grabación del juicio oral. Y el reportaje fotográfico elaborado por la Guardia Civil de la vivienda que nos ocupa (folios 8 y 9 ) no hace más que constatar que constituía la morada de la víctima: por contar con un mobiliario completo, estar vestidas las camas de las dos habitaciones fotografiadas, llenos los armarios de efectos personales y de uso básico y diario.

Procede por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida con declaración de oficio de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal Edemiro contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2017 por el Juzgado Penal nº 29 de Madrid en la causa de referencia, que condenaba al recurrente como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, sentencia que confirmamos, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.