Sentencia Penal Nº 406/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 173/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Sección: JFM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000173/2019

NIG: 3802343220160006890

Resolución:Sentencia 000406/2019

Proc. origen: Apelación sentencia delito Nº proc. origen: 0000155/2019-00

Jdo. origen: Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Denunciante: Zulima

Denunciante: Marí Luz

Apelante: Fulgencio; Abogado: Antonio Manuel Padilla Gonzalez; Procurador: Irma Amaya Correa

SENTENCIA

TRIBUNAL

Magistrados

D. José Félix Mota Bello (Ponente)

D. Emilio Moreno y Bravo

Dª. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, se ha visto el presente recurso de apelación interpuesto por Fulgencio contra la sentencia dictada en procedimiento abreviado por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en el procedimiento de referencia seguido por delito de robo violento, con intervención del Ministerio Fiscal y de las partes arriba indicadas.

Antecedentes

1º.- Por el citado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia de fecha 12 de marzo de 2018, en el juicio del que procede este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO .- Resulta probado, y expresamente así se declara que el acusado Fulgencio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delitos de hurto en sentencias de fecha 16/2/2016 y 15/3/2016 a penas respectivas de 3 y 6 meses de prisión, guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio sobre las 12 horas el día 10 de agosto de 2016, el acusado subió al vehículo de Marí Luz, quien lo acababa de arrancar en la Avenida de Ingenieros de la Cuesta , y sentándose en el asiento del copiloto, le exhibió y puso en su costado un cuchillo, exigiéndole que lo 'sacara de allí'. Marí Luz, asustada por el arma, bajó rápidamente de su vehículo modelo Berlingo matrícula .... MSM y huyó, cambiando el acusado de asiento y llevándose el coche así como el bolso que se encontraba en el interior del turismo. Se recuperó instantes después el vehículo y el bolso, faltando el Iphone y la cartera con dinero ( 80 euros) y documentación de los que dispuso el acusado. SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que sobre las 15 horas del día 11 de julio de 2016, exhibiera una navaja y abriera la puerta de la conductora del vehículo Polo matrícula .... JQZ Zulima cuando se encontraba aparcando el mismo en la calle Argujón del barrio lagunero de la Candelaria y tras ponerle el arma en el estómago la obligó a bajarse del mismo, montando él a continuación, llevándose el coche y el bolso que Zulima tenía en el asiento del copiloto y que contenía el teléfono móvil y la cartera con documentación. '

2º.- La expresada sentencia en su parte dispositiva se pronuncia así: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Fulgencio , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en las personas con instrumento peligroso, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia , a la pena de 4 años, 3 meses y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Sin responsabilidad civil por los hechos juzgados. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Fulgencio del otro delito de robo con intimidación en las personas con uso de instrumento peligroso por el que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales.'

3º.- Remitido el juicio a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del rollo de apelación, designándose magistrado ponente al Ilmo. Sr. Don José Felix Mota Bello. No estimándose precisa la celebración de vista pública, se señaló fecha para la deliberación y fallo.

4º.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción, se presentaron las alegaciones siguientes: infracción del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión por denegación de pruebas, falta de motivación por la aplicación de la agravante de reincidencia, error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 123 del Código Penal, con relación a las costas del proceso.

Se asumen los hechos que se declararon probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1º.- En las alegaciones que contiene su recurso de apelación, por la representación de la parte impugnante se reproducen las alegaciones que ya presentó contra la primera de las sentencias recaídas en el procedimiento abreviado y que dieron lugar a un pronunciamiento anulatorio en segunda instancia, en el que se ordenó la repetición del juicio. También en dicha resolución de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, se desestimo el primero de los motivos presentados, relativo a la proposición de prueba concerniente al reconocimiento de identidad practicado en primera instancia, con argumentos que deben reproducirse en esta segunda sentencia de apelación. Por lo demás, la cuestión fue reproducida por la defensa del acusado como cuestión previa, con argumentos que fueron rechazados por el Juzgado de lo Penal y que deben reproducirse en esta segunda de apelación, por cuanto fueron resueltas ya en la anterior sentencia de apelación que se limitó a estimar la causa de nulidad alegada anteriormente, de modo exclusivo con relación a la declaración de un testigo, no comparecido anteriormente y que prestó testimonio en el segundo juicio.

2º.- En cuanto a la pretensión de la defensa, se practicó la prueba testifical propuesta. En los fundamentos de la sentencia no se considera que del contenido de este testimonio se extraigan argumentos que permitan hacer desmerecer la declaración incriminatoria de la víctima y la identificación del encausado como la persona que protagonizó el acto delictivo descrito en los hechos. Por otra parte, los hechos han sido correctamente calificados como delito de robo con intimidación, agravado por el empleo de arma o medio peligroso, en este caso un cuchillo de cocina que fue activamente empleado en la ejecución del robo. Las circunstancias del hecho y su gravedad permiten excluir la aplicación del subtipo atenuado del delito, dada la intensidad criminal de esta acción, el empleo del cuchillo sobre el cuerpo de la víctima para lograr una mayor intimidación, el ataque que se produce en un espacio cerrado, en el interior del vehículo, obligando a la víctima a abandonarlo, son circunstancias todas ellas que impiden considerar la apreciación del tipo atenuado.

3º.- En esencia, el fundamento del recurso de apelación, incide en la cuestión relativa a la identificación del acusado, circunstancia es tratada en los fundamentos de la sentencia que parte de la afirmación contundente de la víctima, en lo que respecta a esta identificación del encausado. Por su parte, en esta declaración, además de ratificar con seguridad la identificación del autor, la testigo describe los hechos, los detalla con precisión, en particular la utilización por parte del acusado de un cuchillo, que menciona como de cocina, y que le fue colocado en el costado, descripción suficiente para considerar su peligrosidad.

En lo que respecta a los cauces que pueden seguirse para la identificación del autor de un hecho delictivo, como expresa la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 29 de mayo de 2013, aunque 'es cierto que para aquellos supuestos en que se plantee duda acerca de la identidad de la persona contra la que se dirijan cargos o imputaciones por razón del delito, la LECrim, regula -arts. 368 a 376 - un procedimiento o diligencia de identificación', también se añade en este prececedente que '.la necesidad de su practica surge fundamentalmente en aquellos supuestos delictivos en que, por no existir relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, ésta no pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277.3 LECrim , o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc...) que sirvan al mismo fin ( arts. 142.1 y 388 LECrim .).' En suma, entiende el Tribunal que no es una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos y que no será necesaria en determinados casos, así cuando el mismo denunciado reconozca su participación en los hechos de manera directa y desde los primeros momentos en que tenga lugar el inicio de las diligencias de investigación, o cuando una persona víctima del hecho delictivo o testigo presencial del mismo, haya identificado in situ al autor o autores en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS. 29.6.91 , 22.1.93 , 2.4.93 , 28.11.94 ). En conclusión, el reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente y así el art. 369 LECrim , parte de que sea precisa por las circunstancias concurrentes ofrezca duda de identificación y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma, la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS. 30.11.1994 , 17.1.1990).

En el caso analizado, efectivamente ha existido por parte de la testigo-víctima una identificación rotunda, que se ha producido en distintos momentos del procedimiento. En la fase de investigación policial, con una descripción del autor del hecho e incluso se aportan algunos datos que coinciden con los rasgos del encausado. En el mismo momento de la denuncia lo llega a identificar por medio de fotografías. Nuevamente, en momento todavía próximo a los hechos confirma estos reconocimientos fotográficos en el acto de reconocimiento en rueda, donde señala nuevamente al encausado, identificándolo como autor del hecho. Finalmente, lo vuelve a identificar con rotundamente y con seguridad en el acto del juicio. En paralelo, se siguió una investigación por hechos que, por su 'modus operandi' guardan semejanza y que se han atribuido al mismo encausado. Respecto de estos hechos, sucedidos semanas, la testigo identificó a la misma persona e incluso, sin la misma seguridad que la otra víctima, identifica también al mismo acusado. No obstante, la existencia de alguna reserva en la identificación realizada durante la fase de la instrucción y la falta de identificación en el juicio han llevado a no afirmar la autoría de este hecho con relación al encausado.

En base a estos datos, que han sido valorados en la sentencia, debe afirmarse que en el juicio ha existido una identificación precisa y reiterada del encausado, sin que de la declaración del testigo presentado como de descargo se haya podido acreditar la presencia del acusado en un lugar distinto a la fecha de los hechos. Además, aunque no se condene por el segundo hecho delictivo, resulta significativo que la testigo sí que identificara al acusado en las primeras actuaciones, por más que no tuviera la misma seguridad en el acto del juicio. Por último, el hecho de que no se identificaran huellas dactilares del encausado en el interior del vehículo, no permite afirmar que no fuera el autor del hecho, por más que en la hoja del cuchillo exista una huella dactilar que no se le ha podido atribuir. Todo ello teniendo en cuenta la contundencia del testimonio de la víctima, su reiterada ratificación y la aportación inicial de datos que llevaron a identificar al encausado. Por otra parte, las explicaciones ofrecidas por el mismo, a modo de coartada, no han permitido demostrar que efectivamente se encontrara en un lugar distinto, ni el testigo presentado para demostrar esta afirmación resultó convincente a tal fin.

4º.- Sin embargo, el recurso debe prosperar en la cuestión relativa a la aplicación de la agravante de reincidencia. Las condenas que se invocan como precedente que justificaría su aplicación, son dos condenas por delito de hurto. El artículo 22.8 del Código Penal vigente exige para apreciar la agravante de reincidencia que, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia 155/2019, se ha entendido con relación a los delitos de robo violento y hurto, que no existe esta identidad o análoga significación jurídica que justifique la aplicación de la agravante. Como se desprende de este precedente, la agrupación de distintas modalidades delictivas, bajo un mismo título del Código Penal, aun cuando permita establecer algún nivel de identificación con los bienes jurídicos asociados al mismo, puede englobar también comportamientos delictivos de naturaleza distinta. Se afirma en esta resolución del Tribunal Supremo que 'Nuestra jurisprudencia, sin embargo, nos enseña que aplicada la doctrina reseñada es clara la diferencia estructural y tipológica entre los delitos de hurto y robo, pudiéndose afirmar, que dentro de los delitos contra el patrimonio, son de naturaleza distinta. Partiendo de su distinta denominación ('nomen iuris'), no están definidos en el mismo artículo, ni contenidos en el mismo Capítulo del Código, ni en ellos se descubre el mismo despliegue de energía criminal en el culpable, para alcanzar los objetivos propuestos. Existe, también distinta modalidad comisiva. Se da entre ambos, al igual que entre las dos clases de robo, el aditamento en el robo violento, del ataque a la integridad y libertad de las personas, como bienes jurídicos lesionados, mientras que el hurto constituye la forma más simple de apoderamiento de las cosas muebles ajenas. Criminológicamente hablando y en la línea de la inclinación delictiva de los sujetos que cometen unas y otras infracciones, también aparecen bien diferenciados. Gráficamente, nos dice la STS 545/2001, de 3 de abril de 2001 , que 'una persona, que no resistiría la apropiación de algo apetecido, que puede llevarla a4 cabo sin que nadie la advierta (apoderamiento subrepticio) sería incapaz, en general, de obtener eso mismo, atacando violentamente o intimidando a su poseedor legítimo'. En efecto, las diferencias no pasan de la nota común de un apoderamiento del patrimonio ajeno. Las3 formas de ejecución, la peligrosidad de sus autores, así como las personas que habitualmente pueden cometerlos, son absolutamente distintos. En consecuencia, no son de la misma naturaleza, los delitos de robo con violencia o intimidación que contiene la hoja histórica del recurrente, que los delitos por hurto, que es el aspecto aquí cuestionado.'

En suma, la exclusión de la agravante de reincidencia obliga a revisar la pena de prisión impuesta en la causa. La pena base correspondiente al delito oscila entre el mínimo de dos y el máximo de cinco años de prisión. La concurrencia del subtipo agravado, el empleo de armas o medios peligrosos, permite exacerbar dentro de su mitad superior, con un mínimo legal de tres años y seis meses de prisión. A falta de otras circunstancias, al margen de la propia gravedad de la acción ya considerada para la calificación jurídica del hechos, la sentencia de primera instancia debe ser revisada, acordando la imposición de la pena en dicha extensión de tres años y seis meses.

En este extremo, se estima parcialmente el recurso de apelación.

Con relación al motivo de recurso de apelación que concierne a las costas del juicio en su primera instancia, la sentencia del Juzgado de lo Penal declara de oficio la costas devengadas por el segundo delito, del que fue absuelto el acusado. Sin mayores precisiones esta declaración, siendo dos los delitos, obliga a entender que la atribución de las cuotas correspondientes será por mitad, sin que resulte preciso estimar el recurso en este punto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

1º.- Se estima en parte el recurso de apelación.

2º.- En el Fallo de la Sentencia dictada en primera instancia, se suprime la referencia a la agravación por reincidencia y se fija la pena de prisión impuesta en tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y pago de las costas procesales correspondientes a esta condena.

3º.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, instruyéndoles que contra la misma no procede recurso alguno. instruyéndoles que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Remítase testimonio, junto con los autos, para su cumplimiento y archívese el presente.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, doy fe.