Sentencia Penal Nº 406/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1006/2021 de 28 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 4 / JA 4

audienciaprovincial_sec27@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.005.00.1-2020/0005713

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1006/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de DIRECCION000

Procedimiento Abreviado 288/2020

Apelante: D./Dña. Valentín

Procurador D./Dña. AMPARO IVANA ROUANET MOTA

Letrado D./Dña. RAQUEL VIRGINIA GARCIA CARDENAL

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 406/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA

Don Francisco Javier Martínez Derqui (Ponente)

D. Javier María Calderón González

Dña. Julio Mendoza Muñoz

En Madrid, a 28 de julio de dos mil veintiuno

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el procedimiento abreviado 256/2021, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 y seguido por un delito de quebrantamiento o de medida cautelar, siendo partes en esta alzada como apelante don Valentín representado por el Procurador D./Dña. AMPARO IVANA ROUANET MOTA y defendido por el Letrado D./Dña. RAQUEL VIRGINIA GARCIA CARDENAL y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Don Francisco Javier Martínez Derqui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 8 de marzo de 2021, sentencia con los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- Se declara probado que el Juzgado de violencia sobre la mujer número uno de DIRECCION000, condenó a Valentín, mediante sentencia de conformidad 5/20 de fecha 26 de febrero de 2020, como autor de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código penal, a, entre otras penas, la prohibición de aproximarse a menos de 500 m de su ex pareja sentimental Sonsoles, a su domicilio y a cualquier lugar donde se encuentre así como de comunicarse con ella, constando en autos que fue notificado el mismo día y requerido de cumplimiento, con fecha de inicio de cómputo el 25 de febrero de 2020 y finalizando el 24 de febrero de 2022.

Pese a que el acusado tenía perfecto conocimiento de dicha pena, y con pleno desprecio a la misma, los días 9 y 11 de junio de 2020, envío desde el número de teléfono NUM000 al teléfono de su expareja Sonsoles, varios audios de voz en que la decía 'coge el teléfono, estás hablando a mis espaldas con otros tíos, de follas a Marco Antonio, mi amigo, déjate de escribir y llámame'. El día 11 de junio, desde la misma línea envió a Sonsoles varios SMS en los que la decía 'y te veo besarte encima y tienes la cara de decirme que no lo besas, a saber cuántas veces me habré comido las babas de otro, ya no estás ocupada, te ha visto mucha gente con tu nueva pareja, para que coño me escribes no contestas, me has dejado como una colilla, desbloquéame y háblame por WhatsApp'.

Poco después de las 22:30 horas del 11 de junio de 2020, el acusado se dirigió al domicilio de Sonsoles, sito en la CALLE000 número NUM001, NUM002 de DIRECCION000 y, una vez allí, estuvo timbrando el telefonillo de la vivienda de su expareja sentimental, desde las 02:00 horas hasta las 05:00 horas de la madrugada, siendo detenido por funcionarios de la policía nacional a 80 m del domicilio de Sonsoles.

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anteriormente descrito, el Juzgado de violencia sobre la mujer número uno de DIRECCION000, en las diligencias previas número 569/2020 dictó un auto el 12 de junio de 2020 por el que se acuerda como mecanismo de control y seguimiento de las penas de prohibición de acercarse comunicarse a Sonsoles impuestas en la precitada sentencia 5/20 la implantación de un sistema de detección de proximidad al acusado, quien deberá de portar en todo momento la pulsera.

El mismo día 12 de junio de 2020 se notificó al acusado la resolución y se instaló un dispositivo de control telemático, apercibiéndole de las obligaciones que debía observar en relación con el mantenimiento y buen uso del mismo así como la responsabilidad penal en que podría incurrir en caso de incumplimiento, haciéndole entrega de una guía de usuario e informándole del funcionamiento del dispositivo.

Pese a todo ello, el acusado, sobre las 16:00 horas del día 12 de junio fue citado por el Centro Cometa en la comisaría de DIRECCION000 para proceder a la sustitución de la pulsera por otra nueva al haberse roto la primera; entre las 17 y las 23 horas, inutilizó de forma intencionada hasta tres dispositivos de seguimiento y control, realizando cortes en, al menos dos de ellas, y logrando soltar la tercera, quedando las tres inutilizadas.

Las pulseras, con daños tasados en 984,85 €, son propiedad de Telefónica'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Valentín como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de quebrantamiento de pena del artículo 468.2 del Código penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, a la pena de once meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Valentín como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de quebrantamiento del artículo 468.3 del Código penal a la pena de once meses de multa con una cuota diaria de 3 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Que debo condenar y condeno a Valentín a indemnizar a Telefónica en la cantidad de 984,85 €.

Corresponde a Valentín el pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Valentín, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas, remitiéndose los autos a esta Audiencia provincial en fecha 26 de abril de 2021.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se designó ponente a la Magistrada Mª Consuelo Romera Vaquero, siendo sustituida por circunstancias sobrevenidas por el Magistrado Francisco Javier Martínez Derqui, habiéndose señalado para la deliberación y votación el día 7 de julio de 2021, quedando el recurso visto para el dictado de resolución en la misma fecha.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta el recurso formulado por la representación del condenado en error de hecho en la apreciación de la prueba al considerar que los hechos no eran ciertos, dado que él no llamó al telefonillo en la madrugada del 12 de junio de 2020, tal y como declararon él y la perjudicada en el juicio oral, habiendo sido detenido en las inmediaciones de dicho domicilio porque él vive muy cerca del mismo; que el testigo agente de la policía nacional declaró que recibieron una llamada de la denunciante pero que a él solo le comunicaron por radio donde tenía que ir, que dicho agente no recepcionó la supuesta llamada y todo lo que dijo al respecto es de referencia; que el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales en cuanto a la fecha y hora, lo cual le causa indefensión por ser modificaciones esenciales, puesto que se cambia el orden de los hechos siendo dos momentos de días distintos y no en un solo día, y como ya se manifestó en el juicio oral le causa una absoluta indefensión al modificar el lugar y fecha de los hechos que son objeto de acusación; y que respecto de las roturas de las pulseras telemáticas, los hechos ocurrieron tal y como relató el recurrente; alegaba asimismo la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y por todo ello solicitaba el dictado de sentencia por la que se absolviera libremente de los delitos de quebrantamiento por los que había sido condenado.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto al entender que el recurrente pretende llevar a cabo una subjetiva y parcial valoración de la prueba practicada que viniera a sustituir la valoración judicial, si bien, lo que éste debía poner de manifiesto al alegar este motivo era que el juzgador a quo hubiera incurrido un error a la hora de proceder a la misma, vía artículo 741LECR; y así pues, frente a las alegaciones realizadas, el Juez fundamenta claramente su condena en los indicios incriminatorios consistentes en los archivo de audio aportados por la denunciante, cotejo efectuado por la Letrada de la Administración de Justicia y testifical de los agentes de policía respecto del delito continuado de quebrantamiento del artículo 468.2 del Código penal y sin que se aprecie causa de indefensión alguna en la modificación introducida sobre la fecha en que el acusado acudió al domicilio de la denunciante y ello en la medida en que en el atestado ya se hablaba del día 12 de junio y el acusado ha tenido en todo momento conocimiento de los hechos y oportunidad de defenderse; y en cuanto al delito de quebrantamiento del artículo 468.3 el Juez a quo fundamenta claramente su condena en los indicios incriminatorios consistentes en las testificales de los agentes frente a las manifestaciones del acusado, la actual asesora jurídica de Cometa y el técnico de Securitas; por tanto nos encontramos ante indicios acreditados o con singular potencia acreditativa, aptos para contrarrestar la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y en definitiva si se somete a control la racionalidad de la valoración efectuada por el tribunal de instancia de los citados indicios, debe considerarse que no es posible argumentar que resulte irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el mismo, respecto al juicio de autoría y la intervención del acusado en los hechos necesitados de prueba; por todo ello concluía que la resolución cumplía con todos los parámetros legales, sin que pudiera ser catalogada como una resolución injusta y así las cosas cabe añadir que en este procedimiento se practicó la prueba propuesta bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, por lo que, quedarían desvirtuadas las alegaciones realizadas por el recurrente tanto respecto a la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, así como los principios que han de inspirar el derecho penal.

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, 'mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste 'se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.

TERCERO.- El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma; y como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone; el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.

En el presente caso consta aportada como prueba documental el testimonio remitido por el Juzgado de lo penal nº 4 de DIRECCION000, en relación a su ejecutoria penal/expediente de ejecución 85/2020, en el que consta la sentencia 5/2020 de 26 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000 en sus Diligencias urgentes Juicio rápido 244/2020, por la que se condenó al recurrente como autor de un delito de amenazas previsto en el art.171.4 del Código penal a las penas, entre otras de prohibición de aproximación a menos de quinientos metros de Sonsoles, de su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que sea frecuentado por la misma, y de comunicarse con ella a través de cualquier medio, durante un periodo de dos años, habiendo sido requerido el recurrente en la misma fecha de su dictado, por haber alcanzado firmeza, al cumplimiento de estas penas accesorias, las cuales, conforme a la liquidación de condena practicada, no quedaban cumplidas hasta el 24 de febrero de 2022, por lo que en el mes de febrero de 2021, en que ocurrieron los hechos enjuiciados, se encontraban en vigor, habiendo sido apercibido el recurrente, en el requerimiento antes referido, de las consecuencias que podría tener su incumplimiento, que podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

El acusado declaró en la vista que conocía la condena antes referida y el alcance de la pena que le había sido impuesta, tanto en su contenido como en su duración; que se ha visto forzado por sus criaturas y por ella a acercarse para cuidarlos; no contestó a la pregunta de si había mandado los mensajes de audio y de voz, ni a las referidas al contenido de esos mensajes; su teléfono es el NUM000; no le conocen como Pirata; no recuerda el número de la denunciante; no fue al domicilio de ella, ni timbró al telefonillo; lo detuvieron en su barrio a doscientos cuarenta metros de la casa de ella; desde su domicilio al de la perjudicada hay setecientos cincuenta metros en coche, en línea recta doscientos cuarenta y siete; fue informado del uso que debía hacer de la pulsera; no inutilizó la pulsera de forma intencionada, que la última que le pusieron estaba dañada, otra se dañó al jugar al fútbol; él no la manipuló; no sabe porqué había una cuchilla en ese lugar; no sabe lo que pasó (si la arrancó y la pisó) con una de las pulseras porque llevaba varios días sin tomar la metadona; no rompió ninguno de los dispositivos; se enganchaban en los calcetines; él no las manipuló; ha mandado mensajes de whatsapp a los hijos de Sonsoles, que el móvil de Sonsoles lo cogen los niños; está en tratamiento en el CAID, con metadona desde hace más de dos años.

Sonsoles en su declaración testifical manifestó que estaba bloqueada, que no se acordaba de lo denunciado, que su número de teléfono era el que se le decía, que no se acordaba del número de teléfono de él, ni como lo tenía registrado, que quería acabar con esto porque ya tenía bastante, no recordaba haber aportado en el juzgado unos audios, no recordaba si él comunicó con ella no pudiendo hacerlo, no recordaba si él se acercó a su domicilio, ni haberlo visto; no sabe quien llamó al telefonillo, no puede verlo desde su domicilio; insistía en que no se acordaba de nada.

Frente a estas declaraciones exculpatorias, la de los funcionarios policiales que intervinieron en los hechos han sido claras respecto de cada uno de los delitos por los que fue condenado el recurrente.

El funcionario del cuerpo nacional de policía nº NUM003 declaró que el día 12 de junio se recibió una llamada de la víctima porque su expareja había estado toda la noche llamando a su telefonillo y lo detuvieron en la misma esquina de la calle; no recuerda la hora, era por la noche; que también le había estado llamado por teléfono; estaría a unos doscientos metros del domicilio cuando lo detuvieron, que si en el atestado pone ochenta es porque en ese momento lo comprobaron con el Google maps.

El funcionario del cuerpo nacional de policía nº NUM004 declaró en los mismos términos que el anterior; la distancia serían cincuenta o sesenta metros, como mucho cien metros, estaba en la misma esquina; si estaba en la misma calle no se cumplían los quinientos metros.

El funcionario del cuerpo nacional de policía nº NUM005 declaró que el acusado fue a comisaria para un cambio de pulsera, se le hizo el cambio; tenía que esperar en las cercanías de comisaria, se sentó en un poyete y manipulaba y se agachaba, se inclinaba y manipulaba la pulsera; minutos después entró con la pulsera rota, por las cámaras se vio que había roto la pulsera con una pequeña cuchilla que había en el lugar; la pulsera estaba cortada en uno de sus extremos; la pulsera quedó inutilizada, tuvo que ponerse una tercera pulsera, que esta última la rompió en los calabozos; no sabe como se rompió la primera pulsera; la pulsera cuando se instaló estaba en buen estado, el técnico la sacó de su precinto antes de instalarla.

El funcionario del cuerpo nacional de policía nº NUM006 declaró en los mismos términos que el anterior, que mientras el empleado de Securitas fue a su vehículo, vieron por las cámaras de seguridad de comisaria que había estado manipulando algo, y después se encontró una cuchilla en el lugar donde había estado esperando; que después cuando estaba en el calabozo también vio por la cámara que estaba manipulando la pulsera, avisó a sus compañeros, y se vio que había roto una tercera pulsera; la primera vez estaba en un macetero fuera de Comisaría, como manipulando algo, sin que a priori le llamara la atención; la pulsera que tuvieron que cambiar tenía una especie de corte; el empleado de Securitas dijo que había sido con un objeto cortante; la cuchilla que se colocó en segundo lugar estaba bien; la tercera pulsera fue la que vio que manipulaba por las cámaras.

El funcionario del cuerpo nacional de policía nº NUM007 declaró que por las cámaras de los calabozos vieron que estaba manipulando la pulsera, y cuando fueron vieron que estaba intentando romperla, no sabe si llegó a hacerlo; puede ser que la pisara.

Y en relación a esta declaraciones la STS 308/2020 de 12 de junio de 2020 recuerda: 'Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E'.

Constan aportados a las actuaciones los archivos de audio facilitados por la perjudicada como procedentes del teléfono del del denunciado, en el que se recogen las llamadas efectuadas al de la denunciante y el contenido de los mensajes.

Asimismo el técnico de la empresa Securitas declaró que fue en dos ocasiones a la comisaría; la primera fue a las cuatro de la tarde porque la pulsera se había abierto, la pulsera estaba en la presilla reparada con celo, se le cambió la pulsera y a las cinco de la tarde finalizó su mantenimiento; a la hora volvieron a llamarle porque la pulsera se había vuelto a romper; llegaron a comisaría a las diez de la noche; dijo que la pulsera se había roto jugando al futbol, pero la pulsera tenían un corte fino en la parte de la goma de la correa; se puso una nueva pulsera y se comprobó su funcionamiento; el acusado esperaba fuera de comisaría mientras se comprobaba el funcionamiento; volvió a recibir un nuevo aviso de rotura, esta vez estaba cortada en forma de zigzag; a las once y media recogió un nuevo dispositivo y regresó a comisaría, se le puso entonces otra pulsera aunque el usuario quedaba detenido por haber roto la pulsera anterior; al irse en el coche un policía le volvió a avisar que había vuelto a romper la pulsera, y ya entonces se tomó la decisión de no instalar un nuevos dispositivo ya que quedaba detenido; ese día se puso una pulsera nueva por el aviso de las cuatro, una segunda tras las pruebas de separación y otra en calabozo, tres en el mismo día; vio los cortes de dos de ellas; es un material de caucho muy duro, no sabe como los cortó, pudo ser con una cuchilla, un corte fino y limpio puede hacerse de muchas formas; al instalarse las pulseras estaban en perfecto estado; dos de las pulseras quedaron inutilizadas; la primera vez que se instala la pulsera se da un manual de instrucciones al usuario, pero él no hizo la primera instalación.

Finalmente, la asesora jurídica del centro de control de las medidas (COMETA) declaró como testigo, no añadiendo nada relevante a lo manifestado por el anterior testigo.

A la vista de las anteriores pruebas debe tenerse en cuenta que como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium'sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

Siendo así, la Juez a quo con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria.

En el presente caso debe tenerse en cuenta que la sentencia se basa en la valoración de prueba personal que no resulta contraria a las leyes de la lógica ni máximas de la experiencia, por lo que no cabe su modificación por el tribunal de apelación que no ha presenciado las declaraciones del acusado y de los testigos, por lo que conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional expuesta con anterioridad, debe concluirse, en contra de lo que se manifiesta en el recurso, que existe suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, procediendo la desestimación del recurso interpuesto en lo que se refiere al error en la valoración de la prueba por vulneración del principio de presunción de inocencia.

CUARTO.- Se alegaba por el recurrente que el Ministerio Fiscal haya modificado su escrito de conclusiones en cuanto a la fecha y hora de la comisión de los hechos, creándole indefensión pues se trata de modificación sustanciales, cambiándose el orden de los hechos y siendo dos momentos de días diferentes, y no un solo día,.

Consta desde el inicio de las actuaciones por el atestado de 12 de junio de 2020 que los hechos por los que se encuentra imputado el recurrente, que pudieran ser constitutivos del delito de quebrantamiento de condena previsto en el art.468.2 ocurrieron hasta la madrugada de ese mismo día, nunca el día 13 de junio de 2020, fecha en la que las medidas de protección acordadas el día anterior estaban siendo controladas por medios técnicos, tratándose la mención a ese día en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de un error material, subsanado en la vista, que ninguna indefensión causó al recurrente, siendo aquella fecha la recogida en el auto por el que se acordó la continuación de las Diligencias previas por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado. Como se indica en la sentencia recurrida el acusado ha tenido en todo momento conocimiento de los hechos y oportunidad de defenderse; de hecho, el interrogatorio de su defensa fue referido al día 12 de junio y no al 13.

Como ha establecido la jurisprudencia es necesario que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa ; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión , ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción

(STC106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Valentín, frente a la sentencia nº 116/2021 de fecha 8 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000, en el procedimiento previa 288/2020, y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.