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19/05/2022
Sentencia Penal Nº 406/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 915/2020 de 25 de Abril de 2022
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Tiempo de lectura: 70 min
Orden: Penal
Fecha: 25 de Abril de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LLARENA CONDE, PABLO
Nº de sentencia: 406/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022100403
Núm. Ecli: ES:TS:2022:1639
Núm. Roj: STS 1639:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 25/04/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 915/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 29/03/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Civil y Penal
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: crc
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 915/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D.ª Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 25 de abril de 2022.
Esta sala ha visto el recurso de casación 915/2020 interpuesto por: 1) Nieves, representada por el procurador don José Antonio García Medrano, bajo la dirección letrada de don Enrique Molina Benito; 2) Las mercantiles VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, SLU e IMAGINING TECHNOLOGIES & GLOBAL CULTURE, SLU, en calidad de responsables civiles subsidiarias, representadas por el procurador don José Antonio García Medrano, bajo la dirección letrada de don Manuel Gómez Hernández; 3) Obdulio, representado por el procurador don José Antonio García Medrano, bajo la dirección letrada de don Manuel Gómez Hernández; y 4) Las mercantiles INGENIERÍA IBARZO, SLP; MAC INGEO, SL; CONSTRUCCIONES TABARILLA, SL; LOWEN SERVICIOS INTEGRALES, SL; y COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD PRIVADA, SL, en calidad de acusación particular, representadas por la procuradora doña María José Ibarzo Borque, bajo la dirección letrada de don David Ibarzo de los Ríos, contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2020 por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Civil y Penal, en el Rollo de Apelación 84/2019, en el que se estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la responsable civil a título lucrativo, Nieves, y desestimando los entablados por Obdulio, por las Responsables Civiles Subsidiarias, por la Acusación Particular y por el Ministerio Fiscal, se revocó en parte la sentencia dictada el 9 de octubre de 2019 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, en el Procedimiento Abreviado 108/2019, en el sentido de reducir la condena de la Sra. Nieves a indemnizar a la mitad de las sumas a cuyo pago fue condenado el Sr. Obdulio.
Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal;
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
Antecedentes
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De este modo inició la tramitación del Proyecto Singular de Interés Regional denominado 'Recuperación y restauración ambiental de las Canteras de Cuchía y cambio de actividad de usos rotacionales relacionados con el cine' que el día 31 de julio de 2008 fue declarado proyecto de interés regional.
El proyecto inicialmente comprendía una Zona A de ocio y turismo cultural (formada a su vez por una unidad de contenidos de la imagen, otra sobre bellas artes y otra sobre negocios con un centro comercial, un hotel, un campo de golf, un auditórium, un aparcamiento y un puerto deportivo) que se iba a desarrollar en las Canteras de Cuchía y posteriormente se amplió a una Zona B científica y educacional (formada a su vez por un hospital, un campus universitario, un centro de negocios, tres hoteles, un centro comercial y un aparcamiento) a ejecutar en el área de La Antilla (Huelva).
Con la finalidad de conseguir financiación para el proyecto, el Sr. Obdulio celebró varios contratos de participación inversora con pequeñas y medianas empresas a través de los cuales los empresarios invertían en el proyecto y además se aseguraban su participación en el paquete de obras y trabajos de su especialidad.
En este sentido el Sr. Obdulio en representación de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. celebró con CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L. y con COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L. los contratos de participación inversora de fechas 11 de mayo de 2010 y 15 de noviembre de 2010, respectivamente, en virtud de los cuales ambas mercantiles entregaron 60.000 euros a VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. para invertir en el proyecto y además asegurarse su participación en las obras y servicios que iban a realizarse como necesarios para desarrollar el proyecto (en este caso construcción y seguridad privada).
En el año 2011 el Sr. Obdulio en representación de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. firmó con LOWEN SERVICIOS INTEGRALES, S.L. otro contrato de participación inversora el día 20 de junio de 2011 por el que dicha mercantil invirtió la cantidad de 38.500 euros; con INGENIERÍA IBARZO, S.L.P. celebró un contrato similar en fecha 1 de julio de 2011, por el que dicha sociedad le entregó la cantidad de 60.000 euros y además se obligó a desarrollar la parte técnica del proyecto, elaborando varios estudios medioambientales; y con MAC INGEO, S.L. celebró el mismo contrato en fecha 26 de julio de 2011 en virtud del cual dicha empresa desembolsó 40.000 euros.
Un año después, el día 6 de mayo de 2012, el Sr. Chauffleur en representación de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. celebró con GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L. un contrato de participación inversora semejante a los firmados por el resto de querellantes y en virtud del cual entregó al Sr. Obdulio la cantidad de 60.000 euros.
Además se suscribieron entre VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. y algunos querellantes ampliaciones de los contratos de participación inversora y de los contratos de obras y servicios, lo que dio lugar a que LOWEN SERVICIOS INTEGRALES, S.L. desembolsara la cantidad de 6.000 euros y CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L. la de 14.250 euros. COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L. suscribió modificaciones del contrato de servicios profesionales e INGENIERÍA IBARZO, S.L.P. se implicó en el proyecto, de tal manera que su legal representante Vicente Ibarzo Ibarzo llegó a firmar un contrato de trabajo como Coordinador del Área de Medio Ambiente con el objetivo de que asesorara a VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. en dicha materia. Esta mercantil realizó también desembolsos, por la cantidad de 8.000 euros.
El total de pagos realizados por los querellantes a VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. en concepto de Reservas de Participación Inversora fueron los siguientes:
- INGENIERÍA IBARZO, S.L.P. ingresó la cantidad de 78.050,00 euros en la cuenta NUM000 titularidad de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. abierta en Banco Santander, desglosada de la siguiente manera:
60.000,00 euros el día 06.07.2011
6.000,00 euros el día 29.12.2011
3.000,00 euros el día 05.04.2012
6.000,00 euros el día 11.05.2012
2.000,00 euros el 12.06.2012
300,00 euros el día 22.06.2012
300,00 euros el día 02.07.2012
200,00 euros el día 10.07.2012
100,00 euros el día 25.09.2012
150,00 euros el día 25.03.2013
- COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L. ingresó en la cuenta de BBVA nº NUM003 titularidad de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. la cantidad de 60.000,00 euros desglosada de la siguiente manera:
10.000,00 euros el día 23.11.2010
10.000,00 euros el día 10.12.2010
10.000,00 euros el día 21.01.2011
10.000,00 euros el día 25.02.2011
10.000,00 euros el día 21.03.2011
10.000,00 euros el día 04.04.2011
- LOWEN SERVICIOS INTEGRALES, S.L. abonó a VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. la cantidad de 38.150,00 euros desglosada de la siguiente manera:
En la cuenta n° NUM000 de Banco Santander ingresó:
6.000,00 euros el día 20.06.2011
3.000,00 euros el día 12.06.2012
4.000,00 euros el día 03.08.2012
4.000,00 euros el día 03.09.2012
2.000,00 euros el día 10.12.2012
2.000,00 euros el día 17.12.2012
10.000,00 euros el día 02.01.2013
1.000,00 euros el día 18.02.2013
150,00 euros el día 03.06.2013
Además entregó al Sr. Obdulio la cantidad de 6.000,00 euros el día 05.10.2012.
- CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L. abonó la cantidad de 83.250,00 euros desglosada de la siguiente manera:
En fecha 10.5.2010 emitió un cheque a favor de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. por valor de 60.000,00 euros que la mercantil ingresó en la cuenta de Unicaja Banco, S.A. de su titularidad n° NUM001 (actualmente NUM002).
En la cuenta de BBVA n° NUM003 ingresó el día 24.3.2011 la cantidad de 6.000 euros.
En la cuenta de Banco Santander n° NUM000 ingresó:
3.000,00 euros el día 21.12.2011
10.000,00 euros el día 14.08.2012
2.000,00 euros el día 10.12.2012
1.000,00 euros el día 18.02.2013
500,00 euros el día 25.03.2013
150,00 euros el día 30.04.2013
Además abonó al Sr. Obdulio mediante giro bancario la cantidad de 600,00 euros el día 08.06.2013
- MAC INGEO, S.L. abonó 40.000,00 euros en concepto de reserva de derechos para contrato mercantil de servicios en la cuenta de Banco Santander mediante dos pagos realizados el día 22.07.2011 y el 11.10.2011.
- GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L. abonó la cantidad de 60.000,00 euros.
En todos los contratos de participación inversora se hacía constar que cada una de las empresas desembolsaba una cantidad en concepto de Reserva de Participación Inversora y en garantía de su participación en las obras y trabajos de su especialidad, a cambio de lo cual VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. se obligaba a adjudicar directamente las obras técnicas o servicios profesionales, de tal manera que el dinero entregado se constituía dentro del proyecto como una Reserva de Participación Inversora de naturaleza irrenunciable para las partes. Se expresaba en el clausulado de los contratos que a efectos operativos de naturaleza financiera, la anterior Reserva de Participación Inversora sería ingresada por el socio inversor en la cuenta designada por VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. en cada uno de los contratos, y que una vez ingresada, esa cantidad quedaría bloqueada a su favor en un tramo de la misma ('
Según dicho documento, la inyección financiera estaba pendiente de que por parte de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. se satisficieran los gastos de emisión bancaria de la anterior garantía bancaria, que el Sr. Obdulio cifró en la cantidad de 20.000,00 euros, de tal manera que para conseguir que el proyecto terminara desarrollándose, INGENIERÍA IBARZO, S.L.P., COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L., CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L., MAC INGEO, S.L. y GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L. procedieron a abonar cada uno de ellos la cantidad de 2.500,00 euros en la cuenta de Banco Santander nº NUM000 titularidad de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. mediante transferencia bancaria en las siguientes fechas:
INGENIERÍA IBARZO, S.L.P. el día 15.07.2013
COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L., el día 12.07.2013
CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L., el día 15.07.2013
MAC INGEO, S.L., el día 15.07.2013
GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L. a mediados del mes de julio de 2013
La Sra. Nieves no percibía ingresos derivados de una actividad laboral o profesional distinta de la señalada, beneficiándose económicamente de la conducta desplegada por su marido. No consta que tuviera conocimiento de la disposición que hizo su marido del dinero que le entregaron los querellantes.
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Asimismo le condenamos a indemnizar a:
- A INGENIERÍA IBARZO, S.L.P., en la cantidad de 80.550,00 euros,
- A COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L., en la cantidad de 62.500,00 euros,
- A LOWEN SERVICIOS INTEGRALES, S.L., en la cantidad de 38.150,00 euros,
- A CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L., en la cantidad de 85.750,00 euros,
- A GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L., en la cantidad de 62.500,00 euros,
Cantidades que devengarán los intereses legales desde la fecha de la sentencia.
De dichas cantidades responderá Nieves con carácter solidario junto con Obdulio como partícipe a título lucrativo, y VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. e IMAGINING TECHNOLOGIES & GLOBAL CULTURE, S.L.U. de forma subsidiaria.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.
Esta sentencia no es firme ya que contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, el cual se formalizará mediante escrito a presentar en esta Sección de la Audiencia Provincial, dentro de los diez días siguientes a la notificación.
A efectos de que tengan conocimiento de esta sentencia, notifíquese también, en su caso, al perjudicado no personado GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'.
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1. Desestimar los recursos de apelación formulados por la acusación particular, el Ministerio Fiscal, y Obdulio y los declarados con él responsables civiles por razón de delito.
2. Estimar en parte el formulado por la responsable civil a título lucrativo, Nieves, en el sentido de reducir su condena a indemnizar que contiene la sentencia de primera instancia a la mitad de las sumas a cuyo pago es condenado José.
3. No hacemos imposición de las costas de esta segunda instancia.
Contra la presente sentencia cabe recurso de casación.'.
Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 122 del Código Penal.
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECRIM, y en concreto del artículo 24 de la Constitución Española en su manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa.
El recurso formalizado por
Único.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2.º de la LECRIM, al entender que existe error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos otros elementos probatorios.
El recurso formalizado por Obdulio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 253.1 del Código Penal.
Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2.º de la LECRIM, al entender que existe error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos otros elementos probatorios.
Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECRIM, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia y el derecho de defensa, así como de los artículos 120.3 y 25 de la Constitución.
El recurso formalizado por
Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1.º de la LECRIM, por considerar, que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo, al no aplicar, cuando así procede, conjuntamente el artículo 74.1 del Código Penal con el artículo 250.1.5.º de dicho texto legal.
Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, por considerar que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo, con relación a los artículos 109 a 122 del Código Penal, sobre la responsabilidad civil.
Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2.º de la LECRIM, por apreciar que existe error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECRIM y del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española.
Fundamentos
Junto a ello, el Tribunal condenó a Obdulio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses en cuota diaria de 8 euros. La sentencia también le condenó al pago de 329.450 euros en concepto de responsabilidad civil y al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas, condenando a Nieves a que, como partícipe a título lucrativo en los efectos del delito, respondiera solidariamente de aquella indemnización. Por último, la sentencia condenó a las mercantiles VFM Investments Group For Europe SLU e Imagining Technologies & Global Culture SLU a responder subsidiariamente de la reparación económica.
La sentencia fue impugnada en apelación por todas las partes personadas, desestimándose íntegramente los recursos por Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha de 22 de enero de 2020.
Con reproducción de los mismos argumentos que los recurrentes expresan en su tercer motivo de casación, que formulan por error de hecho en la apreciación de la prueba materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador, los recurrentes niegan racionalidad a los argumentos por los que el Tribunal Superior de Justicia ha validado la absolución dictada en la instancia respecto del delito continuado de estafa por el que acusaban.
En ambos motivos invocan la práctica totalidad de los documentos aportados al proceso, que se estructuran en tres bloques: los documentos emitidos por el Gobierno de Cantabria; todos los correos electrónicos y los acuerdos de financiación firmados entre los recurrentes y el acusado Obdulio. Desde esta documental los recurrentes construyen una realidad fáctica que prestaría soporte al juicio de subsunción que defienden, esto es, a la existencia de un delito continuado de estafa que se asentaría en que el acusado nunca tuvo intención de ejecutar el proyecto para el que prometió contratar a las empresas acusadoras y por el que les exigió la entrega de determinadas cantidades de dinero. Lo hacen desde su particular lectura de lo que los documentos permiten deducir en relación con las declaraciones prestadas por los testigos, y añadiendo que la responsabilidad también alcanzaría a la acusada Nieves en la medida en que los hechos declarados probados ya recogen su participación en determinadas actividades de promoción del proyecto.
Debe recordarse, una vez más, lo que nuestra Jurisprudencia ha dicho sobre el alcance de la revisión en casación de sentencias absolutorias, contemplando para ello una doctrina coincidente del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En la sentencia número 258/2018, de 29 de mayo, abordando la limitación en las posibilidades de revocar en esta instancia un fallo absolutorio, se pronunciaba este Tribunal de la siguiente forma: 'de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.
Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre; 421/2016, de 18 de mayo; 22/2016, de 27 de enero; 146/2014, de 14 de febrero; 122/2014, de 24 de febrero; 1014/2013, de 12 de diciembre; 517/2013, de 17 de junio y 400/2013, de 16 de mayo (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras), que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.
Una jurisprudencia acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional, también reiterada, tal y como se expone, entre otras muchas, en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se dice que 'se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria'.
Así pues, cerrada la posibilidad de que este Tribunal aborde la reevaluación de la prueba en aras de buscar un convencimiento propio en el que asentar la condena de los acusados como autores de un delito de estafa, tal y como los recurrentes pretenden, lo que sí sería alcanzable a través del cauce procesal empleado sería la declaración de nulidad de la sentencia si se apreciara que el posicionamiento del Tribunal de instancia incumple la exigencia de contar con un apoyo racional y satisfacer con ello el derecho a la tutela judicial efectiva. Lo que no es predicable de este supuesto.
Por más que los recurrentes sostengan que los acusados conocían la irrealidad del proyecto que ofrecían y que buscaban embolsarse sin contraprestación ninguna las aportaciones económicas que realizaron los recurrentes, el Tribunal de instancia no alcanza tal convencimiento y lo hace desde un análisis racional y juicioso de la prueba practicada. No niega siquiera el Tribunal que esa posibilidad pudiera ser acertada, sino que hace descansar su pronunciamiento absolutorio respecto del delito de estafa en la regla de enjuiciamiento del 'in dubio pro reo', expresando que la absolución deriva de una serie de circunstancias que, sin seguridad pero con firmeza, apuntan a que el acusado no tuvo esa inicial intención captatoria recogida en la tesis acusatoria sino que buscó realmente culminar un proyecto que se malogró por diversas razones.
Y asienta sus dudas en diversos datos objetivos reflejados por el material probatorio aportado por las partes, concretamente la existencia de un testigo ( Aquilino) al que el acusado quiso impulsar a abordar el proyecto, constando en los folios 324 y siguientes de la causa un contrato de colaboración financiera de 31 de marzo de 2014 firmado entre dicha persona en representación de Right Economy Limited e IMAGINING TECHNOLOGIES & GLOBAL CULTURE, S.L.U. en la que se expresa que dispone de 50 millones ampliables a 800 millones para invertir en ese proyecto. También consta la remisión por Aquilino, en representación de Right Economy Limited, de una carta dirigida a la Diputación Foral de Vizcaya en la que refiere la existencia de un acuerdo mercantil de colaboración financiera de 16 de marzo de 2015 entre dicha sociedad e IMAGINING TECHNOLOGIES & GLOBAL CULTURE, S.L.U. para financiar el proyecto denominado '
Se añade la existencia de otros empresarios que se encontraron en la misma situación que los recurrentes, esto es, profesionales a los que se les pidió una aportación económica para que sus servicios fueran contratados durante el desarrollo del proyecto y que testificaron en el plenario que no sólo no se han sentido engañados, sino que consideran que el proyecto era viable y que se frustró por las circunstancias económicas que entonces vivía en el país.
Por último, la sentencia hace referencia al expediente administrativo seguido ante el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria, que refleja una iniciativa del acusado Obdulio que el Tribunal entiende coherente con la voluntad de llevar el proyecto a término, suscitando incluso el interés de la Administración Autonómica en algunos momentos de su desarrollo.
Los motivos se desestiman.
Sobre la base de que los recurrentes hicieron algunas aportaciones que individualmente consideradas excedían de 50.000 euros y que las aportaciones dinerarias se reiteraron también en el tiempo, defiende que resulta oportuno aplicar al delito de apropiación indebida la agravación específica recogida en el artículo 250.1.5 del Código Penal, además de la agravación que para el delito continuado contempla el artículo 74.1 del Código Penal.
Dicho de otro modo, y como indicábamos en nuestra Sentencia 250/2015, de 30 de abril, 'en principio la pena del delito continuado patrimonial se calculará sumando la cuantía de las infracciones y si no existe precepto específico que intensifique la penalidad por la adición de las cuantías deberá aplicarse la regla general del artículo 74.1.º, después de aplicada la regla 2.ª de ese mismo artículo'. Más detalladamente la Sentencia 463/2009, de 7 de mayo, señalaba que como primer paso ante un delito patrimonial continuado debemos acudir a la especificidad del n.º 2 del artículo 74 del Código Penal, que establece una forma de punición pero también un mecanismo para determinar la infracción más grave, que en delitos de esta naturaleza se forma adicionando el valor de los distintos quebrantos económicos ocasionados por la continuidad. Si de la suma de las distintas cuantías económicas surge un marco punitivo exasperado diferente, sólo debe aplicarse éste, sin que se recargue la sanción por la continuidad, porque al proceder conforme al n.º 2 del artículo 74 se exasperó la pena. Fuera de estos casos cabría aplicar el artículo 74.2 del Código Penal para determinar la infracción más grave y después recurrir a la norma general (en evitación de agravios comparativos con otras infracciones no patrimoniales) e intensificar la pena en la medida establecida en el n.º 1.º del artículo 74, pena básica en su mitad superior que puede alcanzar a la mitad inferior de la superior en grado, todo ello siempre que no se produzca una doble valoración de las conductas, reñidas con el principio 'non bis in idem'.
Y es precisamente esta doctrina la que se aplica en la sentencia de instancia. El relato de hechos probados refleja que tres de los recurrentes hicieron una aportación individual de 60.000 euros cada uno de ellos, además de otras aportaciones de distintas cuantías. Cualquiera de aquellas conduciría a la apreciación de la agravación específica del artículo 250.1.5 para el delito de estafa, determinando la continuidad delictiva la pertinencia de aplicar el artículo 74.1 del Código Penal para conformar la intensidad del reproche punitivo. Sin embargo, el Tribunal no ha condenado por un delito de estafa sino por un delito de apropiación indebida. De este modo no es el acto dispositivo o de entrega del dinero por parte del perjudicado el que modula la consumación de la acción típica, sino que lo son aquellos actos con los que el sujeto activo fue incorporando a su patrimonio el dinero que se había depositado como garantía en las cuentas de su titularidad. La sentencia no expresa cuál fue el montante de cada uno de estos actos de apoderamiento, limitándose a expresar que todos ellos sumaron un apoderamiento de 329.450 euros. Concretamente, el relato fáctico expresa que ' Obdulio dispuso del dinero percibido de INGENIERÍA IBARZO, S.L.P., COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L., LOWEN SERVICIOS INTEGRALES, S.L., CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L., MAC INGEO, S.L. y GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L. en su propio beneficio, dándole un destino diferente a aquel para el que le fue entregado, sin que hasta el día de hoy lo haya devuelto. La cuantía total que recibió asciende a 329.450,00 euros'. Con ello, solo la continuidad delictiva y la aplicación del artículo 74.2 del Código Penal permiten alcanzar la agravación específica del artículo 250.1.5.ª del texto punitivo, sin que quepa además aplicar el artículo 74.1 del Código Penal sin claro quebranto del
El motivo se desestima.
Reprocha la representación de la entidad recurrente
El motivo se desestima.
Respecto del quebranto al derecho a la presunción de inocencia, aduce el motivo que no se ha practicado ninguna prueba con suficiente fuerza probatoria como para dar por acreditada su responsabilidad. Sostiene que las aportaciones de dinero que realizaron las empresas querellantes lo fueron para sostener el gasto que comportaba impulsar el proyecto y que el dinero se empleó en tal menester, lo que impide considerar que el recurrente se apropiara del dinero.
Considera también que se ha quebrantado su derecho a un proceso con todas las garantías, en su modalidad de derecho de defensa, por haber sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida cuando venía acusado como autor de un delito de estafa y no existe homogeneidad entre ambas figuras delictivas.
Por último, reprocha la falta de motivación respecto de la extensión de la pena que le ha sido impuesta.
Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.
Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas.
De este modo, por más que no sea necesario razonar lo que resulta obvio, ni sea tampoco exigible un discurso exhaustivo sobre hechos aceptados por el acusado, en lo que se refiere a los hechos negados, no reconocidos por éste o de cualquier forma cuestionados o discutidos, las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son sólo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.
Por último, debe recordarse, conforme la doctrina constitucional, que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde la suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). En todo caso, es pacífica la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que proclama que el control en este último supuesto ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006, de 24 de abril, entre otras).
La sentencia de instancia proclama en su fundamento cuarto que '
Analiza para ello que '
Y aun cuando el recurrente sostuvo que la finalidad del dinero era aplicarlo al proyecto, el Tribunal de instancia concluye que '
Ante esta valoración, la sentencia impugnada evalúa como correcta la realizada valoración por el Tribunal de instancia y recoge en su fundamento noveno que: 'las razones dadas por la sentencia para concluir como lo hizo
Se muestra así la corrección de la sentencia impugnada. Por más que el recurrente insista en afirmar que con el depósito adquirió la disponibilidad del dinero para impulsar el proyecto, la literalidad de las cláusulas del contrato sostiene que el dinero se ofreció en garantía y sujeto a que se mantuvieran permanentemente fondos bancarios para su retorno. Esta descripción y la declaración testifical de los perjudicados, aportaron los elementos probatorios que permitieron al Tribunal de instancia alcanzar su convicción, de lo que se hace eco la sentencia impugnada.
En consecuencia, decíamos, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC 40/2004, de 22 de marzo, 183/2005, de 4 de julio). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2 de abril).
En similar sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 95/1995, de 19 de junio; 302/2000, de 11 de septiembre). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...)
Asimismo la Sala Segunda del Tribunal Supremo, SSTS 655/2010, de 13 de julio; 1278/2009, de 23 de diciembre; 313/2007, de 19 de junio, tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación ( SSTC 134/1986 y 43/1997).'.
No obstante lo hasta aquí expuesto, continúa la sentencia, hemos venido diciendo, y así lo entiende también el Tribunal Constitucional que no existe vulneración del principio acusatorio cuando ambos delitos (el que es objeto de acusación y el de condena) son homogéneos, siempre y cuando, claro está, el delito homogéneo por el que se condena esté castigado con igual o menor pena. En este sentido ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencias núm. 12/1981, 134/1986, 225/1997 y 302/2000) que, sin necesidad de variar los hechos que hayan sido objeto de acusación, es posible, respetando el principio acusatorio, condenar por delito distinto, siempre que sea de la misma naturaleza o especie que el imputado, aunque suponga una modalidad distinta, pero cercana, dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la imputada de forma expresa. Y ello porque, en este caso, se entiende que no se ha causado indefensión alguna al condenado, al haber podido defenderse en el acto del juicio de los elementos de hecho que integran ambos delitos, el que es objeto de acusación y el de condena.
Por el contrario, se produce infracción del principio acusatorio cuando se condena a una persona por una infracción frente a la que no ha tenido posibilidad de articular defensa alguna, es decir, distinta a la que ha sido objeto de acusación, aunque lleve aparejada igual o inferior pena, y exista heterogeneidad entre esa infracción inicialmente imputada (y que es la que determina la estrategia de defensa), y la que luego, y al margen de esa defensa, se convierte en objeto de la condena. Ello es así porque la parte defensora no tiene el deber procesal de suponer todas las calificaciones alternativas posibles a la expresada por la acusación, pues, de otra forma, se vería no sólo obligada a responder frente a la acusación conocida, sino también frente a la desconocida, dado que debería rebatir idealmente cuantas posibilidades imaginara, lo que constituiría una ventaja injustificada para la acusación, pues obligaría a la defensa a cubrir bajo su propia responsabilidad las omisiones del acusador (SSTS núm. 20/09/1994, 29/01/1997 y 12/04/1999).
Lo expuesto determina la desestimación del motivo dado que en el presente supuesto, aun cuando la pretensión principal del Ministerio Fiscal y de la acusación particular fue la de que se condenara al acusado como autor de un delito continuado de estafa y esta petición fue desatendida por el Tribunal, de manera alternativa consideraron que los mismos hechos podían ser constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253, en relación con los artículos 250.1.5 y 74 del Código Penal por el que han sido condenados, lo que permitió a la defensa desarrollarse en plenitud para oponerse a la pretensión punitiva que ahora recurre.
Dada la vía casacional por la que se articula el motivo, artículo 852 de la LECRIM, con quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española y de la debida motivación de la sentencia del artículo 120.3 de la Constitución, el motivo carece de fundamento alguno.
Como hemos dicho en las SSTS 577/2014, de 12 de julio y 539/2014, de 2 de julio, con cita STS 93/2012, de 16 de febrero; 632/2011, de 28 de junio; 540/2010, de 8 de junio; 383/2010, de 5 de mayo; 111/2010, de 24 de febrero; 665/2009, de 24 de junio; 620/2008, de 9 de octubre, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la sentencia del Tribunal Constitucional, STC 21/2008, de 31 de enero: '....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE, y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE-conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad de las personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de marzo; 108/2001, de 23 de abril; 20/2003, de 10 de febrero; 170/2004, de 18 de octubre ; 76/2007, de 16 de abril).
Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril; 20/2003, de 10 de febrero; 148/2005, de 6 de junio; 76/2007, de 16 de abril)'.
'...El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...'.
Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.
En todo caso, también ha recordado esta Sala que el Tribunal Constitucional, interpretando los artículos. 24 y 120 de la Constitución, ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/1987, 152/1987 y 174/1987), siempre que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pues también hemos dicho ( SSTS. 976/2007, de 22 de noviembre; 349/2008, de 5 de junio), que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el artículo 120 de la Constitución y artículos 66 y 72 del Código Penal cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.
Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del artículo 849.1 de la LECRIM para la infracción de Ley.
En el caso concreto la sentencia de instancia, en su fundamento quinto, exterioriza las razones que llevan al Tribunal a individualizar la pena en tres años y ocho meses de prisión, en concreto, la suma de la que se apropió el acusado (más de seis veces superior a la que determina la aplicación de la agravación específica del art. 250.1.5 del Código Penal), además el número de perjudicados que resultaron afectados y el largo tiempo durante el cual permaneció la determinación criminal del recurrente. El Tribunal justifica así razonablemente la pena que, en ejercicio de su discrecionalidad, impone al acusado, por más que este lógicamente sostenga que los criterios de individualización deben conducir a una extensión más benigna.
El motivo se desestima.
El motivo enumera una serie de documentos de los que extrae la conclusión de que el recurrente contaba con autorización para disponer del dinero aportado por las empresas que sostienen la acusación, siempre que fuera en la impulsión del proyecto. En concreto, apela a los siguientes documentos:
1. La Factura emitida por Ingeniería Ibarzo S.L.P, a VFM por importe de 165.700,00 €, que hacía referencia a los
2. Los documentos que obran en los folios 1048 a 1061 de la causa.
Documentación bancaria, que fue aportada a la causa por UNICAJA en la que se aparece una relación de cheques bancarios cargados en la cuenta de VFM. Concretamente:
- Cheque bancario a favor de Grupo Octoplus, S.L. por importe de 1.200 euros.
- Cheque bancario a favor de don Jaime, arquitecto del proyecto, por un importe de 30.000 euros.
- Cheque bancario a favor de don Jaime, arquitecto del proyecto, por un importe de 10.000 euros.
- Cheque bancario a favor del grupo Octoplus de Comunicación, S.L., por importe de 2.000 euros.
3. Los Documentos que obran en los folios 1080 a 1091 de la causa.
Documentación bancaria que fue aportada a la causa por LIBERBANK en la que se aparece una relación de cheques bancarios cargados en la cuenta de VFM de UNICAJA. Concretamente:
- Cheque bancario a favor de Lázaro por importe de 597,39 euros.
- Cheque bancario a nombre de Leovigildo por importe de 400 euros.
- Cheque bancario a nombre de Jacinta por importe de 500 euros.
4. Los documentos que obran en los folios 1110 a 1113 de la causa.
Documentación bancaria que fue aportada a la causa por BBVA en la que se aparece una relación de cheques bancarios cargados en la cuenta de VFM en UNICAJA. Concretamente:
- Cheque a favor de CELUISMA por importe de 1.036 euros.
- Cheque a favor de don Raimundo por importe de 400 euros.
5. Los documentos que obran en los folios 1132 a 1219 de la causa.
Documentación bancaria, que fue aportada a la causa por BANCO SANTANDER en la que se aparece una relación de cheques bancarios, algunos de ellos emitidos al portador, y otros a favor de las siguientes personas:
- Cheque a favor de don Remigio, por importe de 719,80 euros, al folio 1036 de las actuaciones.
- Cheque a favor de don Romeo, por importe de 3.000 euros, al folio 1140 de las actuaciones.
- Cheque a favor de JIDPAR, S.L., (despacho de abogados Jiménez de Parga) por importe de 4.000 euros, al folio 1142 de las actuaciones.
- Cheque a favor de don Santiago, por importe de 2.000 euros, al folio 1143 de las actuaciones.
- Cheque a favor de don Segundo, por importe de 1.000 euros, al folio 1145 de las actuaciones.
- Cheque a favor de TECNOCAS, por importe de 20.750 euros, al folio 1149 de las actuaciones.
- Cheque a favor de don Santiago, por importe de 2.000 euros, al folio 1162 de las actuaciones.
- Cheque a favor de don Santiago, por importe de 2.000 euros, al folio 1173 de las actuaciones.
- Cheque a favor de don Jaime, por importe de 1.000 euros, al folio 1175 de las actuaciones.
- Cheque a favor de JIDPAR, S.L., (despacho de abogados Jiménez de Parga) por importe de 2.000 euros, al folio 1177 de las actuaciones.
- Cheque a favor de don Victorino (director de Caja de Jaén) por importe de 3.000 euros, al folio 1194 de las actuaciones.
- Cheque a favor de don Victorino (director de Caja de Jaén) por importe de 1.500 euros, al folio 1199 de las actuaciones.
- Cheque a favor de don Victorino (director de Caja de Jaén) por importe de 1.500 euros, al folio 1199 de las actuaciones.
- Cheque a nombre de doña Tania, por importe de 124 euros, al folio 1202 de las actuaciones.
- Cheque a nombre de Hotel Celuisma Torrelavega por importe de 196.37 euros, al folio 1203 de las actuaciones.
- Cheque a nombre de don Carlos Francisco por importe de 100 euros, al folio 1215 de las actuaciones.
La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del artículo. 849.2.º de la LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente.
En todo caso, como consecuencia última de que el principio de inmediación y el contacto con el conjunto de la prueba no es predicable de la intervención jurisdiccional en casación, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite en casación, de la misma forma incontrovertible a como debió hacerlo en la instancia, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad, y que lo hagan de forma tan manifiesta, indiscutible y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).
Lo que el recurso suscita es que el acusado tenía autorización para disponer de las cantidades que aportaron los empresarios que sustentan la acusación, lo que contradice, como se ha visto en el fundamento anterior, la literalidad de unos contratos que indicaban que las cantidades aportadas quedarían bloqueadas a favor de los depositantes en un tramo de la cuenta por el equivalente monetario al ingreso. Una realidad confirmada por la prueba testifical y que tampoco se desdice con la documental que subraya el motivo, que únicamente refleja que el recurrente encomendó determinados trabajos a alguna de las empresas defraudadas, o realizó pagos a otras personas físicas o jurídicas que ni se justifica que estuvieran siempre vinculados con el proyecto que simulaba, ni desde luego que alcanzan el importe monetario del que se apropió.
El motivo se desestima.
Sostiene el recurrente que los hechos no son constitutivos del delito de apropiación indebida porque todos los contratos firmados por los querellantes eran de inversión y la devolución de su importe estaba condicionada a que el proyecto culminara con éxito, sin que tampoco existiera impedimento a que el acusado pudiera disponer de la cantidad entregada para sufragar el propio proyecto inversor.
Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.
El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2LECRIM) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.
Debe recordarse que el artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación
Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente, como aquí se ha hecho sin éxito, su modificación por la vía de los artículos 849.2 de la LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.
La Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio, entre muchas otras).
Cuando, como en este caso, el dinero estaba destinado a quedar depositado en función de garantía, la disposición del dinero más allá de lo que autoriza el título de recepción, aplicando al dinero a otros fines que fueron unilateralmente definidos por la voluntad del depositario, resulta encuadrable en el delito de apropiación indebida y así queda perfectamente recogido en el relato fáctico, que establece que: ' En todos los contratos de participación inversora se hacía constar que cada una de las empresas desembolsaba una cantidad en concepto de Reserva de Participación Inversora y en garantía de su participación en las obras y trabajos de su especialidad, a cambio de lo cual VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. se obligaba a adjudicar directamente las obras técnicas o servicios profesionales, de tal manera que el dinero entregado se constituía dentro del proyecto como una Reserva de Participación Inversora de naturaleza irrenunciable para las partes. Se expresaba en el clausulado de los contratos que a efectos operativos de naturaleza financiera, la anterior Reserva de Participación Inversora sería ingresada por el socio inversor en la cuenta designada por VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. en cada uno de los contratos, y que una vez ingresada, esa cantidad quedaría bloqueada a su favor en un tramo de la misma ('scrow account') por el equivalente monetario a dicho ingreso, no pudiendo retirar el inversor dicho importe antes de un año. A cambio VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. se obligaba a abonar un 8% de interés bruto anual acumulativo liquidable semestralmente al inversor durante la ejecución de las obras. Los contratos expresaban que tan pronto las entidades bancarias hubieran recibido el dinero, procederían a emitir un certificado de depósito individualizado a favor del inversor' (hecho primero in fine). Añadiéndose en el hecho tercero que: ' Obdulio dispuso del dinero percibido de INGENIERÍA IBARZO, S.L.P., COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L., LOWEN SERVICIOS INTEGRALES, S.L., CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L., MAC INGEO, S.L. y GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L. en su propio beneficio, dándole un destino diferente a aquel para el que le fue entregado, sin que hasta el día de hoy lo haya devuelto. La cuantía total que recibió asciende a 329.450,00 euros'.
El motivo se desestima.
Consideran las entidades recurrentes que el Tribunal de instancia ha errado en la valoración de una serie de documentos que obran en autos y que acreditan que el dinero recibido por VFM se destinó a sufragar los gastos que se ocasionaban en el desarrollo del proyecto 'Ciudad del Cine, las Artes y la Cultura de Cantabria'. El motivo invoca los mismos documentos que subrayó el segundo motivo del recurso anterior, por lo que la Sala, para evitar reiteraciones innecesarias, se atiene a lo que allí se expuso.
El motivo se desestima.
Denuncia que el artículo 122 del Código Penal establece que el daño del que debe responder el que ha participado a título lucrativo de los efectos de un delito queda limitado a la cuantía de su participación y que este importe no está recogido en el relato de hechos probados, ni se establecen en la sentencia las bases que permitan su determinación.
a. Que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de dirigirse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho que hayan participado de los efectos de un delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, quedando excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.
b. El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del '
c. Por tanto no se trata de una responsabilidad
d. Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido.
En definitiva, la gran ventaja que tiene el artículo 122 del Código Penal es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito y a su costa.
Se indica también que la recurrente no percibió ingresos derivados de la actividad laboral o profesional que desempeñó y que no consta que tuviera conocimiento de la disposición que hizo su marido del dinero que le entregaron los querellantes.
De este modo, el relato de hechos probados no fija que la recurrente participara en las cantidades defraudadas por su esposo. De un lado, porque abordó los desembolsos como directora de relaciones institucionales de la entidad y los gastos que satisfizo eran inherentes a la actividad societaria, habiendo redundado en beneficio de la entidad, sin que la recurrente percibiera siquiera ingresos por su actividad laboral. De otro, porque el relato fáctico tampoco describe que la recurrente se hubiera aprovechado de cantidades que el esposo pudo haber gastado en actividades familiares. El aprovechamiento conjunto no se describe, pues la sentencia elude analizar si los esposos contaban con otras fuentes de ingresos que les permitieran atender estos gastos domésticos y declara además que Obdulio dispuso del dinero percibido 'en su propio beneficio, dándole un destino diferente a aquel para el que le fue entregado, sin que hasta el día de hoy lo haya devuelto'.
El motivo debe estimarse, decayendo así el objeto del segundo de los motivos formulados con ocasión del recurso interpuesto.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Estimar el primer motivo de casación formulado por la representación de Nieves, por indebida aplicación del artículo 122 del Código Penal. En su consecuencia, se casa la sentencia en el sentido de anular su condena como partícipe a título lucrativo en los efectos del delito.
Se desestima el resto de las pretensiones sostenidas por los demás recurrentes, manteniendo los pronunciamientos a los que hacen referencia.
Se declaran de oficio las costas derivadas de la tramitación del recurso formulado por Nieves, condenándose al resto de recurrentes al pago de las generadas a su instancia, así como, en el caso de la acusación particular, a la pérdida del depósito legal, si este se hubiese constituido.
Comuníquese esta sentencia al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde Ángel Luis Hurtado Adrián