Sentencia Penal Nº 406/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 430/2022 de 16 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0372302

ProcedimientoRecurso de Apelación 430/2022

Materia:De las falsedades

Apelante:Dña. Ángela

PROCURADOR D. JOSE ANTONIO DEL CAMPO BARCON

Apelados:Dña. Apolonia

PROCURADOR D. IGNACIO ARGOS LINARES

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 406/2022

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO GOYENA SALGADO

D. JESÚS SANTOS VIJANDE

En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil veintidós.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Sumario 730/2021 - Rollo de Apelación Núm. 430/2022, procedentes de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte como acusadores, además del Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dª Apolonia, representada por el Procurador D. Ignacio Argos Linares, como acusada, Ángela, mayor de edad, española, vecina de Móstoles, sin antecedentes penales, actualmente en situación de libertad provisional y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, representándola la Procuradora Dª María Eugenia Carmona Alonso. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 155/2022, condenatoria por un delito de falsedad de uso de documento de identidad auténtico, dictada por dicha Sección en fecha 7 de marzo de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado 730/2021, instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 1 de Leganés, por delito de falsedad de uso de documento de identidad auténtico, dictándose Sentencia en fecha 7 de marzo de 2022, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

SE DECLARA PROBADO: La acusada Ángela, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 23 de enero de 2018 acudió a la sucursal del Banco Sabadell sito en la Avenida Rey Juan Carlos I nº 90, de la localidad de Leganés, al objeto de proceder a la apertura de una cuenta corriente, identificándose con un DNI correspondiente a Dña. Apolonia, que le había sido sustraído el 7 de diciembre de 2017, estampando igualmente una firma con su nombre en el contrato de apertura.

Posteriormente, la acusada acudió de nuevo a la entidad bancaria, el 31 de enero de 2018, al objeto de recoger la documentación y la tarjeta bancaria asociada a la cuenta corriente abierta días antes, siendo detenida por funcionarios de Policía, que, previamente, habían sido alertados por el Director de la entidad bancaria, ante las sospechas que había generado su verdadera identidad.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos a Ángela, como autora de un delito de falsedad de uso de documento de identidad auténtico, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal y abono de 1/3 de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular ejercitada por Dña. Apolonia, en la misma proporción, siendo de oficio las 2/3 partes restantes.

Y las absolvemos de los delitos de estafa y de usurpación del estado civil que también le eran imputados por la acusación particular ejercitada por Dña. Apolonia.

TERCERO.-Por la representación procesal de la acusada referida, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, del que se confirió traslado al Ministerio fiscal a fin de que pudiera formular alegaciones, lo que llevó a cabo en escrito de 29 de abril de 2022, manifestando su conformidad con la Sentencia dictada en la instancia. Su conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 4 de octubre de 2022, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente. Igual conformidad mostró la acusación particular ejercitada por Dª Apolonia.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 15 de noviembre de 2022, en que ha tenido lugar, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido PONENTE EL ILTMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO,que expresa el parecer mayoritario de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la acusada Ángela en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugnan tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. MOTIVOS:

PRIMERO.- Por quebrantamiento de normas y garantías procesales.- Art. 5.4 LOPJ con vulneración del derecho fundamental de defensa, del principio acusatorio y a un proceso con todas las garantías regulado en el art. 24 Constitución y 9 CE .-

Indicaba que existió una acusación sorpresiva por el delito de falsedad de uso de documento de identidad auténtico del art. 400 bis) del Código Penal, en relación con los arts. 392.2 y 390.1.3º del mismo, con vulneración de los derechos fundamentales del art. 24.2 de la Constitución, del principio acusatorio y del derecho de defensa, por parte del Ministerio Fiscal.

Denunciaba, asimismo y al respecto que fue en el trámite de calificación definitiva -tras haber pedido antes el sobreseimiento por considerar que se trataba de actos preparatorios- cuando el Ministerio Fiscal formuló la acusación por un delito no homogéneo además con la acusación particular referida a delitos contra la propiedad, siendo títulos diferentes (Título XVIII de las Falsedades y Título XIII delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico), careciendo ello de amparo legal en el art. 788.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no dándose el caso del art. 746.6 de la misma.

Terminaba indicando que no se dio a conocer a la defensa qué concretos hechos sustentaban tal alteración sustancial a fin de formular acusación por otro tipo penal comprendido en el Título XVIII referido, que fueran diferentes a los examinados al evacuar el trámite de calificación provisional.

SEGUNDA.- Por error en la apreciación de las pruebas.-

Se estima que cabe en apelación una nueva valoración probatoria que evidencie el error sufrido, sin limitación alguna al efecto.

Asimismo, que debía incluirse en la causa que la causa ha estado paralizada por causas no imputables a la recurrente, habiendo tardado en tramitarse más de 4 años sin ser una causa compleja, ni instruir ni haber sido así declarada, tratándose de dilaciones indebidas muy cualificadas.

TERCERO.- Por infracción de precepto legal.-

Ya que existió una aplicación indebida de los arts. 400 bis, 392.2 y 390.1.3º del Código Penal, pues los hechos declarados probados no puede ser considerados más que como actos preparatorios impunes para la realización de posteriores operaciones fraudulentas, tal y como expresaba el Ministerio Fiscal en su calificación provisional al pedir el sobreseimiento libre.

No se procedió a la apertura de una cuenta de crédito ni se realizó operación alguna con cargo, ni que el engaño de la acusada tuviera la menor eficacia para conseguir un desplazamiento patrimonial a su favor.

La Sala 2ª del TS, en su Sentencia 87/2005 de 4-3 indicó que los actos anteriores, aunque de forma unívoca revelen la voluntad de cometer el hecho delictivo, se consideran actos preparatorios que son impunes, salvo que pudieran integrarse en alguno de los supuestos de preparación previstos en los arts. 17 y 18 del Código Penal, o sea cuando esté prevista expresamente su punición.

Habría unas dilaciones indebidas muy cualificadas con inaplicación de los arts. 21.6, 66.1.2ª y 70.1.2ª.2 del Código Penal e infracción del art. 24 de la Constitución ya que desde los hechos ocurridos el 23-1-2018 hasta la sentencia del 7-3-2022 pasaron más de 4 años y, pese a reconocer la sentencia tales dilaciones, no las califica como muy cualificadas, debiendo ser reconocidas como tales.

Tales dilaciones se reflejan en:

- Fecha de comisión de hechos delictivos: 23-1-2018 y Auto de incoación de 26-6-2018.

- Auto de continuación de PA el 10-7-2018. Ya estaba terminada la instrucción y la causa no fue declarada compleja.

- Hasta La Providencia de 4-3-2020 dando traslado a las acusaciones particulares la causa estuvo paralizada con dilación injustificada no imputable a la acusada.

- El Ministerio Fiscal solicita el 21-10-2020 el sobreseimiento libre y la acusación particular de Dª Apolonia con escrito de 12-8-2020 consideró los hechos como un delito de estafa agravada en grado de tentativa, o, alternativamente, de un delito de estafa y de otro de usurpación de estado civil.

- Hasta el 9-4-2021 no se dicta el Auto de apertura del juicio oral, con Diligencia de Ordenación del 1-6-2021 de llegada de los autos a la Audiencia y juicio oral del 2-3-2022.

- Sentencia de 7-3-2022.

Por todo ello, estimaba la concurrencia de las dilaciones indebidas, siendo de aplicación la Sentencia del TS de 19-12-2013, el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de las Secciones Penales de la Audiencia de Madrid de 12-7-2012, la STEDH de 24-4-2008, y las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Tarragona (Sección 4ª) de 19-6-2019, de Barcelona (Sección 20ª) de 17-1-2019 y de Baleares (Sección 1ª) de 14-12-2017.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, como se ha dicho, impugnó dicho recurso, y la acusación particular también se opuso al mismo.

TERCERO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019 ) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

CUARTO.-Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

QUINTO.-El primer motivo articulado por la acusada en su recurso de apelación se refiere a un posible quebrantamiento o infracción de las garantías procesales al no haberse respetado el acusatorio en tanto que el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en el trámite de conclusiones definitivas, estimaron que aquella había cometido el delito de uso de documento de identidad auténtico del art. 400 bis en relación con los 392.2 y 390.1.3º del Código Penal mientras que el primero había estimado antes que no había responsabilidad penal, por tratarse de meros actos preparatorios no punibles, y la segunda había estimado que existía un delito de estafa agravada o, alternativamente, uno de estafa y otro de usurpación del estado civil. O sea, mientras que el primero no había acusado por delito alguno hasta ese final momento, la acusación particular si lo hizo por los expresados delitos, y fue la otra acusación particular de Dª Filomena la que, cambiando la acusación al delito objeto del recurso en la calificación definitiva al adherirse a la nueva postura del Ministerio Fiscal, fue la que acusó solo por el mismo en su calificación definitiva modificando la acusación anterior.

Pues bien, atendiendo a las precedentes circunstancias, y al pronunciamiento de la sentencia -que es firme pues no se ha debatido en la apelación- referente a que la acusación particular de Dª Filomena debió haberse rechazado ya que no podía ejercer una acusación que no le afectaba (FJ 6º de ella), nos encontramos con que el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento libre por estimar como actos preparatorios los hechos y solo en su calificación definitiva acusó por el delito objeto de la condena, con que la acusación particular de Dª Apolonia acusó por otros delitos que la propia sentencia descarta sin haber modificado dicha postura en su calificación definitiva y con que la acusación particular de Dª Filomena fue excluida de tal calidad en la propia sentencia apelada. En conclusión, solo el Ministerio Fiscal realizó su acusación novando la solicitud anterior de sobreseimiento libre por estimar que nos encontrábamos ante meros actos preparatorios impunes.

SEXTO.-Frente a ello, se hace preciso recordar sobre la procedencia de introducir en la calificación definitiva la acusación por el delito objeto de condena cuando antes no se ha solicitado sino el sobreseimiento libre de las actuaciones, postura que adoptó el Ministerio Fiscal en el proceso, pues las otras dos acusaciones particulares o no acusaron por el delito objeto de condena sino por otros dos declarados inexistentes en la sentencia recurrida, o fueron apartadas en ella por la decisión al respecto firme de la Sala de instancia, como se ha visto en el precedente fundamento jurídico.

1.-Dice la sentencia recurrida, con referencia a la aquí alegada infracción del acusatorio (párrafo primero del citado FJ 6º), que si bien la condena de la acusada no ha resultado finalmente por los delitos que le imputaba dicha parte, no lo es menos que la misma obedece a que dicha parte era la única que formulaba acusación y ha permitido la condena de que ha sido objeto la acusada ya que el Ministerio Fiscal, con anterioridad al acto del juicio, había interesado el sobreseimiento de la causa y no había formalizado acusación. Si, bien antes (en los Antecedentes de Hecho 2º y 3º) consta que Dª Apolonia consideró en su calificación definitiva que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa agravada en grado de tentativa o alternativamente de un delito de estafa y de otro de usurpación del estado civil, no adhiriéndose, pues, a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, y la acusación de Dª Filomena se adhirió a la del Ministerio Fiscal.

Asimismo, debe recordarse que el art. 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, literalmente, señala que ' cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penalde los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas'. Se puede comprobar como el precepto no se refiere a la formulación de la acusación por vez primera en conclusiones definitivas, sino que, por el contrario, habla del cambio de tipificación penal lo que, obviamente, supone que antes se haya formulado calificación provisional con diferente tipificación penal a la de la calificación definitiva, pero no permite la formulación de la acusación por vez primera en dicho final escrito de calificación definitiva al no haber estado precedido de formulación fáctica y jurídica incriminatoria por un tipo penal. Así lo denuncia la recurrente al indicar en el primero de sus motivos de apelación que no se dio a conocer a la defensa qué hechos concretos sustentaban la alteración sustancial de la acusación, diferenciándolos de los examinados en la previa calificación provisional. Y no se diga, como manifiesta el Ministerio Fiscal, que valía al efecto con la simple adhesión al escrito de la acusación particular pues la de Dª Apolonia era por delitos diferentes que se rechazaron por la Sala y la de Dª Filomena fue eliminada del proceso por la Sala de instancia.

2.-Por otro lado, la doctrina jurisprudencial que citan las propias partes, de un lado, tiene establecido queen conclusiones definitivas el Fiscal puede variarel sustrato fáctico propuesto por la acusación( STS de 10-12-2014); que, si se trata de variaciones referidas en todo caso a los hechos investigados, objeto del proceso, no hay obstáculo en esas modificaciones, aunque acarreen un cambio en el título de imputación( STS de 3-9-2013); no caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penaltal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral( STS de 22-10-2004 y de 5-12-2005); la jurisprudencia de esta Sala Segunda , por todas STS 203/2006 de 28-2 , admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate( STS de 22-11-2018).

3.-Resulta así manifiesta la ausencia de acusación válida en derecho al momento de dictarse la sentencia recurrida, de una parte, porque se estimó en ella que la acusación particular de Dª Filomena nunca debió admitirse desde un principio, y de nulidad radical o propia inexistencia debe reputarse dicho evento que priva de cualquier efecto procesal a la apariencia existente, y así ha de reputarse tal caso aunque se declare en la sentencia posterior a la calificación definitiva, y, de otra, porque la de Dª Apolonia se refería a dos delitos de los que se exculpó en la sentencia a la acusada y, para terminar, porque el Fiscal se adhirió a la inexistente de Dª Filomena y, además, no se limitó a cambiar la acusación por otro tipo homogéneo sino que acusó por vez primera en ese momento final de las conclusiones definitivas, y no antes pues había sostenido que se trataba de meros actos preparatorios no punibles e instó el sobreseimiento libre de las actuaciones, no describiendo circunstancias fácticas sino que se adhirió a las de Dª Filomena que, como se ha dicho, no existían pues no podía ejercitar la acusación particular, tal y como señaló la sentencia recurrida.

Las Sentencias del TS 394/2022 del 21-4-2022 y 836/2022 del 21-10-2022 no sanan la deficiencia apuntada en tanto que sostienen, como no podía ser de otra manera que existía un relato fáctico anterior incriminatorio, cosa que no ocurre en nuestro supuesto, y que no se trata de hechos incriminatorios subsumibles en delito objeto de acusación precedente, pues fue novedosa la efectuada por el Ministerio Fiscal, y contraria absolutamente a su posición anterior referente a la inexistencia de responsabilidad penal por tratarse de meros actos preparatorios no punibles. Dice la última sentencia citada que, si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos -y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase.

Se ha dicho que la modificación de las calificaciones provisionales, expresamente prevista en nuestra ley procesal, no comporta en sí misma vulneración alguna del derecho de defensa, máxime cuando, como en el caso, sin alterar en ningún sentido el sustrato fáctico de los hechos que al acusado se atribuyen, dicha alteración se concentra en la calificación jurídica de los hechos impugnados, bien añadiendo alguna alternativa, bien procediendo a la sustitución de la inicialmente acordada. De hecho, el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que la propia recurrente apela, en el ámbito del procedimiento penal abreviado, expresamente alude a que, terminada la práctica de la prueba, podrán las partes 'ratificar o modificar las conclusiones de los escritos inicialmente presentados' y, en el número siguiente de este mismo precepto añade: 'Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'. Producida dicha modificación en la calificación de la acusación particular, por lo tanto, en el acto del juicio oral, mal puede pretender el ahora recurrente que no tuvo conocimiento o que no se le dio traslado de la misma, siendo que, desde luego, resolvió no hacer uso de la facultad, legalmente prevenida, de la que acaba de dejarse hecho mérito.

En este sentido, entre otras, nuestra sentencia número 358/2021, de 29 de abril , viene a recordar también que: 'Ley de Enjuiciamiento Criminal en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes a una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( art. 746.6 en relación con el art. 747 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7 ) [hoy art. 788.4 de la ley procesal ], que 'cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez modificar sus conclusiones definitivas'.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas, que incida en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implique una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite el ejercicio eficaz del derecho de defensa respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica'.

Lo cierto, en el caso, es que la acusación particular procedió a modificar su calificación provisional en la forma que ha quedado expuesta, sin alteración alguna concerniente a los hechos que al acusado se atribuían y sin que la defensa, pudiendo hacerlo, solicitara el aplazamiento de la sesión para preparar adecuadamente las alegaciones que hubiera podido tener por convenientes o para, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que hubieran podido resultar de su interés. No existió vulneración alguna de su derecho de defensa( STS 24-11-2021). Como se ve, se trata de modificación de acusación ya anterior manteniendo los hechos de la precedente o su relato fáctico formulados. No es ese el caso contemplado en la presente apelación en la que, por el contrario, se produce una acusación ' ex novo' por parte del Ministerio Fiscal basándose en una formulada por acusación particular que nunca debió figurar en la causa y que fue expresamente excluida del proceso, siendo tercera persona no legitimada para ser parte, siendo incipiente y nuevo el relato de hechos en los que basó tal inopinada acusación pública o por vez primera por el Ministerio Fiscal en la calificación definitiva pues antes había sostenido la ausencia de responsabilidad penal de la investigada, llegando inclusive a recurrir el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado.

4.-Concretamente, como conclusión, la ausencia del acusatorio preciso debió impedir al Tribunal de instancia, según sus propias conclusiones, la condena de la acusada por las razones ampliamente expuestas con anterioridad, no tratándose de quebrantamiento de norma procesal que sea subsanable mediante el expediente de la nulidad de actuaciones, lo que supondría patente indefensión consumada de la recurrente, por lo que el lógico corolario de la estimación de ese primer recurso de apelación, sin entrar por innecesarios en los siguientes, debe ser la absolución de la acusada recurrente del delito por el que fue condenada. Así se evita la infracción de la interdicción de la indefensión de la misma proclamada en el art. 24 de la Constitución.

5.-En definitiva, procede la absolución de la acusada en los términos antes referidos, con estimación del recurso de la misma, dada la ausencia de acusación válida en su contra.

SÉPTIMO.-Por todo ello, el recurso ha de ser estimado, procediendo, en su derivada consecuencia, a la declaración de oficio de las costas causadas en la apelación en atención a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando como estimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Eugenia Carmona Alonso, en nombre y representación de Ángela, contra la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2022, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 730/2021 , debemos revocar y revocamos la sentencia apelada decretándose la libre absolución de dicha recurrente.

Se declaran de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y remítase al Tribunal sentenciador. Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso, por si resultase procedente el dictado de resolución alguna en la Pieza de situación personal del penado.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE

Con el mayor respeto a la opinión mayoritaria debo, no obstante, dejar constancia de mi discrepancia con parte de la fundamentación -algunos aspectos muy relevantes del FJ 6º- de la Sentencia 406/2022, de 16 de noviembre, que abocan a la estimación del recurso de apelación, de la que también disiento en cuanto estima el único motivo de apelación que es objeto de análisis. Lo hago a través de la formulación de este voto particular, ex art. 260 LOPJ, que sustento en las razones que expuse a la Sala en la deliberación celebrada el día 15 de noviembre de 2022.

1. La ratio decidendide la Sentencia mayoritaria es muy clara y parte de una premisa fundamental, que se dice cobijada en el principio acusatorio y en la interdicción de indefensión, a saber: que el art. 788.5 LECrim no autoriza a que una acusación, en este caso el Ministerio Fiscal, que en conclusiones provisionales ha interesado el sobreseimiento libre, pueda en definitivas cambiar radicalmente de posición y acusar, sin adherirse a la posición de la acusación particular ejercitada por la perjudicada: tal no sería un mero cambio de tipificación penal, que sería lo único autorizado en ese precepto, que no se refiere a la formulación de acusación por vez primera, sino al cambio de calificación por otro tipo no homogéneo.

Este criterio se dice no refutado por una jurisprudencia, las SSTS 394/2022 y 836/2022, que no se considera aplicable al caso porque 'se trata de modificación de acusación ya anterior manteniendo los hechos de la precedente o su relato fáctico formulados. No es ese el caso contemplado en la presente apelación en la que, por el contrario, se produce una acusación 'ex novo' por parte del Ministerio Fiscal basándose en una formulada por acusación particular que nunca debió figurar en la causa y que fue expresamente excluida del proceso'.

Una conclusión anticipada y dos precisiones.

La conclusión es que justamente la doctrina jurisprudencial recogida en esas Sentencias, aplicada a las circunstancias del presente caso, abona la posición que defiendo: que el art. 788.5 LECrim sí autoriza al Ministerio Público a acusar por vez primera en conclusiones definitivas y que, in casu, no ha existido la menor indefensión para la acusada, cuya condena no debió ser revocada por tal motivo.

La primera precisión es que la Sentencia incurre en ese párrafo en un yerro fáctico: el Fiscal no se adhiere a la posición de una acusación particular supuestamente ejercitada por Dª. Filomena -además de la sí ejercitada por la perjudicada Dª. Ángela; lo que dice la Sentencia apelada -y en otro momento la de esta Sala- es que en conclusiones definitivas la acusación de Dª. Filomena se adhirió al cambio de posición adoptado por el Ministerio Público.

La segunda precisión debe aclarar que en la citada STS 394/2022 no solo hubo modificación de títulos jurídicos de imputación sino también el añadido de hechos significativos en el trámite de definitivas tras la prueba -cfr. explícitamente en tal sentido el FJ 6º.2 de la STS 394/2022.

Se ha de tener presente que en esta causa ha existido desde el primer momento un relato fáctico incriminatorio al que no se ha incorporado el menor extremo de hecho en el trámite de definitivas, ni siquiera en algún aspecto de carácter accesorio. Ha habido, cierto es, en lo que al Fiscal se refiere, la incorporación de una nueva calificación respecto de la estafa agravada y la usurpación de estado civil por los que venía acusando la perjudicada, cual es el delito del art. 400 bis CP en conexión con los arts. 390.1.3º y 392.1 del CP -falsedad de uso de documento de identidad auténtico-, que, como veremos, tampoco se puede calificar como del todo heterogéneo respecto del tipo previsto en el art. 401 CP, por el que sí se formulaba acusación: no hay una diversidad radical de bienes jurídicos protegidos, ambos coinciden en la necesidad de preservar a la comunidad de procederes falsarios y de proteger la confianza y la seguridad en el tráfico y la fe pública de la comunidad, la confianza en la identificación de las personas.

2.Pues bien, en sintonía con lo que acabo de anticipar me parece oportuno, por lo que tiene de clarificador, dejar constancia íntegra del FJ 6º.1 de la STS 394/2022, de 21 de abril -roj STS 1587/2022 , que dice:

"6.1.-Ciertamente, el vicio 'in iudicando' del art. 851.4 LECrim es consecuencia de la vigencia en nuestro sistema del principio acusatorio, el cual se proyecta, entre otros aspectos, en que no pueda condenarse por delito distinto a aquel que fue objeto de acusación. Principio acusatorio, cuya infracción puede también denunciarse por vulneración de principio constitucional, art. 24.2, derecho fundamental al proceso debido y a conocer la acusación.

La delimitación de la acusación se produce con las conclusiones definitivas. La jurisprudencia de esta Sala, por todas reciente STS 111/2022, de 10-2, admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim . para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate( SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87 , 16.5.89 , 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003).

En esta dirección la STC 228/2002 de 9.12, precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10- tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento.En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim.). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim.).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim.

Con mayor precisión la LECrim prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídicainfringe el derecho de defensa sí, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la práctica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de práctica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003).

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11, 11/92 de 27.1, 278/2000 de 27.11). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC. 20/87 de 19.2, 17/88 de 16.2).

Si el defensor del acusado estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4), solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.

En esta dirección la STS. 295/2012 de 25.3, recuerda que el Tribunal Constitucional ( STC 33/2003, de 13 de febrero), ha señalado que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la calificación definitiva, se ha respetado tal principio.

En cualquier caso, está prevista la suspensión del juicio oral a instancia de parte. En efecto, el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que 'cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas'. Y el propio fundamento a la agravación, es la constatación de una tesis alternativa por las acusaciones.

En efecto la STS. 1185/2004 de 22.10, perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art. 733 ó 746. Y en la STS. 5.12.2005 puede leerse: '... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 L.E.Crim. -actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 L.E.Crim ., 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes...'.

a) Por tanto en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación cabe cualquier tipo de alteración,que en principio, no supone mutaciones del objeto del proceso pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la excepción de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme -por ejemplo auto apertura juicio oral( STS. 860/2008 de 17.12).

b) En cuanto a la variación de los elementos fácticos, como primer criterio de carácter general y pacífico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.

En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una nueva calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.

Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos -y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase".

Los énfasis son míos.

3.A la luz de lo expuesto se siguen, a mi juicio, las siguientes conclusiones:

(i)En primer lugar, con carácter general, no suscribo -en sintonía, me parece, con la jurisprudencia reseñada- un entendimiento no ya literal sino restrictivo del art. 788.5 LECrim -de su referencia al ' cambio de tipificación penal de los hechos'- en cuya virtud si no ha habido una calificación previa por el Fiscal de los hechos reputándolos como delito y, en consecuencia, no ha acusado, entonces el Ministerio Público no puede acusar en definitivas sino adhiriéndose a la calificación formulada por otra acusación.

Creo que el Fiscal -que, no se olvide, actúa en interés de la ley y conforme al principio de legalidad- pueden incurrir en sus conclusiones provisionales en un error de calificación considerando atípica la conducta o que el resultado de la prueba le lleve a modificar su prístina conclusión, acusando donde antes no lo hacía -es evidente en este caso que ha de mediar otra acusación para la apertura del juicio oral. Y máxime cuando, como aquí sucede, el Fiscal no efectúa, en palabras de la Sala Segunda, sino puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, sin pretender introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme...

No estamos ante un caso en que, sorpresivamente, se introduzcan hechos que hasta ese momento no hayan sido objeto de investigación: más allá de la calificación que efectúa el Fiscal en sus conclusiones definitivas, los hechos por los que acusa se corresponden sin añadido alguno con los reflejados en el escrito de acusación presentado por la representación de Dª. Apolonia y coinciden con los constatados por el Ministerio Fiscal en su escrito solicitando el sobreseimiento, cuando da cuenta de los hechos reflejados en el Auto de incoación del procedimiento abreviado de 18 de julio de 2018. En esos escritos se relataron, respectivamente, los siguientes hechos:

'La acusada acudió a la sucursal bancaria Sabadell, sita en la Av. Rey Juan Carlos I, 90, 28916 Leganés, Madrid, el 23 de enero de 2018, con el objetivo de abrir una cuenta bancaria. Esta se identificó como Dña. Apolonia, y aportó, con el objetivo de producir error y engaño bastante en la empleada de la sucursal bancaria, el DNI NUM006, propiedad de mi mandante, sustraído en fecha 7/12/2017. Igualmente abusó de la firma de Dña. Apolonia, al estampar una firma con su nombre en el contrato de apertura de la cuenta bancaria expansión con número de CC: NUM007 no siendo esta evidentemente su firma.

Posteriormente la acusada acudió de nuevo el 31 de enero de 2018 a fin de recoger la documentación y tarjeta bancaria asociada a la cuenta abierta días antes, siendo detenida en este momento por los funcionarios del CNP NUM008 y NUM009'.

' Ángela se personó en la sucursal del Banco Sabadell de la Avenida Rey Juan Carlos 1º, 90, de Leganés, a fin de abrir una cuenta a nombre de Apolonia, haciéndose pasar por ésta, para lo que aportó el DNI de ésta cuyo titular denunció su sustracción en las diligencias policiales NUM010 de 11/11/2017 en la comisaría de Fuenlabrada...'.

En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal introduce una nueva calificación jurídica, sí, pero lo hace sin alteración esencial ni accidental de los hechos por los que se venía acusando

(ii)En segundo lugar, no aprecio la menor indefensión material que justifique el fallo revocatorio que adopta la Sala por mayoría. Estimo que la nueva perspectiva jurídica que plantea el Fiscal en sus conclusiones definitivas no goza de virtualidad anulatoria del fallo. De un lado, porque, con carácter general, la doctrina jurisprudencial autoriza un cambio semejante de perspectiva si no tiene incidencia sustancial sobre los hechos. Pero es que, además, la defensa de la acusada -quien en el plenario ejerció su derecho constitucional a no declarar- no adujo la menor indefensión ni pidió la suspensión de la vista; circunstancias relevantes desde el prisma de la apreciación de una indefensión material constitucionalmente relevante, tal y como evidencia, entre muchas, la transcrita STS 394/2022.

Es cierto que se puede plantear, con una cierta subversión de conceptos por indebida asimilación entre situaciones que son distintas, si el cambio de calificación efectuado por la acusación ha de ser por un delito homogéneo con el prístinamente enunciado. Esa exigencia es singularmente evidente cuando en Sentencia el Tribunal condena modificando la calificación de las acusaciones -o para el planteamiento de la tesis, por ser iniciativa del Tribunal-, pero en absoluto lo es por referencia a la actuación de la acusación en el plenario, cuando aún la defensa pueda ser ejercitada eficazmente, lo que resulta particularmente manifiesto en los casos en que la acusación no pretende introducir ningún hecho nuevo, ni esencial ni accesorio.

Además, desde el estricto prisma de la perspectiva jurídica de la acusación y de su carácter condicionante del derecho de defensa ha de tenerse en cuenta -a mayor abundamiento- las evidentes concomitancias entre el tipo por el que se condena del art. 400 bis en relación con el art. 390.1.3º y 392.1 del CP, y el tipo penal de usurpación de estado civil previsto en el art. 401 CP, por el que sí acusó desde el escrito de calificación provisional la representación de Dª. Apolonia: el art. 401 CP embebe hechos como los enjuiciados, si bien requiriendo su aplicación una reiteración y persistencia que no se daba en el presente caso. Y es que, como ha declarado la jurisprudencia, no cabe ignorar la doble naturaleza del tipo del art. 401 CP: su aspecto falsario y constituir un atentado contra un bien personal, el estado civil.

En palabras del FJ 3º de la Sentencia apelada:

'En cuanto al delito de usurpación de estado civil que también se le imputaba por la referida acusación particular, lo cierto es que la STS 1045/11 deja claro que ' no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hacer algo que solo puede hacer esa persona por las facultades, derechos u obligaciones que a ella corresponde... comporta la arrogación de las cualidades de otra persona, verificando una auténtica implantación de personalidad... La conducta del agente exige una cierta permanencia y es ínsito al propósito de usurpación plena de la personalidad global del afectado.'. Es decir, no es suficiente, para la existencia del delito, arrogarse una personalidad ajena, asumiendo el nombre de otro, para un acto concreto, siendo necesario un plus añadido consistente en que la usurpación alcance a la totalidad de las facetas que integran la identidad humana, de modo que el suplantador se haga pasar por el suplantado a todos los efectos, como si de tal persona se tratara. En consecuencia, no se dará el delito de usurpación, cuando una persona asume la identidad ajena para la realización de una serie de actos concretos y determinados. Así la STS 669/09 de 1 de junio se refiere a un supuesto en el que la acusada compareció junto con otra persona en una Notaria, para hacerla pasar por su esposo y otorgar un poder a su nombre, poder posteriormente empleado para el otorgamiento de un préstamo hipotecario y la realización de otros negocios jurídicos en varias ocasiones, señalando, para excluir la comisión de este delito, que '... acudiendo a la concepción dominante y a lo declarado por la jurisprudencia, es claro que no basta una suplantación momentánea y parcial, sino que es preciso continuidad y persistencia, y asunción de la total personalidad ajena con ejercicio de sus derechos y acciones dentro de su 'status' familiar y social'. Además, se pone de manifiesto en esta sentencia, que la suplantación ya está sancionada como falsedad documental en el artículo 390.1 3ª del Código Penal , por lo que castigar este solo hecho conforme al artículo 401 del mismo pudiera suponer una doble incriminación, todo lo cual determina que la acusada sea también absuelta por este delito'.

En definitiva, parafraseando el FJ 2º de la STS 836/2022, de 21 de octubre -roj 3816/2022-, nada hay en la Sentencia apelada que no haya sido objeto de acusación ni susceptible de debate en el juicio oral, habiendo podido la defensa ejercer sin merma sus derechos.

Por todo lo expuesto, creo que la Sala debió desestimar el motivo de apelación en cuya virtud revoca la Sentencia apelada y proseguir con el análisis de los demás alegatos del recurso.

En Madrid, a 17 de noviembre de 2022.

Jesús María Santos Vijande.

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