Sentencia Penal Nº 407/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 34/2008 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0002368

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000034/2008- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000020/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000407/2008

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante, a dos de julio de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 26 de junio de 2008, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante núm 4, seguida de oficio, por delito ESTAFA ESPECIAL GRAVEDAD, contra el acusado Luis Miguel , con Pasaporte 375610, hijo de JEAN y de LEUKUI, nacido el 25/11/67, natural de DOUALA ( CAMERUM), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, preso provisional por esta causa desde el 17/1/08, representado por el Procurador Dª Mª VICTORIA PEREZ- ROS y defendido por el Letrado D, CARLOS PEÑARRUBIA VARO; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS CARRANZA CANTERA ; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 367/08 el juzgado de Instrucción núm. 4 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 34/08, en el que fue acusado Luis Miguel por el delito ESTAFA ESPECIAL GRAVEDAD, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 34/08 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de especial gravedad, de los art. 248 y 250.6º del C.P .de cuyo delito consideró autor al acusado Luis Miguel art. 27 y 28 del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,por la que se solicitó para el acusado la pena de prisión de 4 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 9 meses a razón de 6 euros por día, debiendo indemnizar a Juan en 250.000 euros, y a Elisa en 15.000 euros, cantidades a las que se aplicará el interés legal.

TERCERO.- La DEFENSA , de forma subsidiaria y alternativa a la calificación absolutoria hecha provisionalmente, califica los hechos como tentativa de un delito de Estafa de los art. 248 y 250.6º del C.Penal, pidiendo una pena de 8 meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim . ha sido objeto de valoración en conciencia, y singularmente en las declaraciones testifícales de Juan y Elisa, que los han relatado, en lo fundamental, tal y como han quedado expuestos, en versiones que se corroboran por los documentos obrantes en la causa (fol. 60 a 62) que acreditan reintegros de 160.000 euros efectuados por Juan el día 14 de Enero , por las circunstancias de la detención del acusado, a quien le fueron ocupados efectos directamente relacionados con la modalidad de comisión del hecho y , en cuanto a la secuencia inicial, por la testifical de Jose Pablo .

SEGUNDO.- Recuerda la ST.S. de 20 de diciembre de 2006, que el delito de estafa requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos: "1º) Un engaño precedente o concurrente. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia , mendacidad , fabulación o artificio del agente, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o para un tercero. 5º ) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa -aunque no necesariamente equivalente- al perjuicio típico ocasionado. 6º) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo , consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima."

En el presente caso es necesario distinguir dos secuencias del hecho probado, expuestas en los apartados I y II del mismo en esta sentencia, pues, aunque el hecho narrado el apartado I pueda ser calificado como estafa agravada por el valor de la defraudación en grado de consumación de los arts. 248 y 250,6º del C.P . , no consta que el acusado tuviera participación alguna en el mismo. No se ha probado que hiciera alguna aportación, necesaria o no necesaria , a su comisión , ni directa ni indirectamente, por lo que no puede ser criminalmente responsable del mismo. Sin embargo, es clara su responsabilidad en cuanto al hecho narrado en el apartado II, pues lo realizó directa y materialmente.

Una vez que el tal Sebastián ya había consumado su acción , haciendo creer a Juan y Elisa que con su aportación de billetes despintaría las cartulinas que portaba, que devendrían en billetes de curso legal y obtenido así de éstos importantes sumas de dinero , con las que despareció, causando el perjuicio patrimonial de aquellos, comenzó a actuar el acusado. Éste llevó a cabo una conducta engañosa sobre la base de la creencia previamente provocada por Sebastián, y sobre todo, del estado de ánimo de las víctimas, cuya inseguridad y zozobra , derivada de haber asumido un alto riesgo sin racionalidad económica alguna, los hacía especialmente vulnerables. Dio comienzo a la ejecución del acto, con la puesta en escena del destintado de billetes , llegando a hacer una demostración para ganarse la confianza de los sujetos pasivos; los actos que ejecutó fueron idóneos para crear el error en dichos sujetos, pues fueron idénticos o muy similares a los perpetrados anteriormente por el tal Sebastián, que crearon el error y determinaron el acto de disposición; especialmente encaminada a tal fin fue la demostración de la limpieza de billetes. Sin embargo, el acusado no logró que Juan y Elisa hicieran esta vez el acto de disposición, pues, en su zozobra , fueron capaces de reflexionar y poner en conocimiento policial lo sucedido , truncado así el curso del hecho programado e iniciado por el acusado, el cual, por tanto, dio principio a su ejecución directamente por hechos exteriores, practicando al menos parte de los actos que deberían haber producido el resultado según el plan por él mismo diseñado, que, sin embargo, no se produjo por causas independientes de su voluntad , cuales fueron la reflexión y decisión de Juan y la intervención de la Guardia Civil.

Es aplicable el subtipo agravado del art. 250 ,6º del C.P . aunque el hecho no llegara a consumarse, puesto que consta el valor de la defraudación no solo proyectada, sino comenzada a cometer, y que alcanzó un grado de ejecución muy avanzado, como resulta del hecho de que Elisa llegara a pedir y obtener un préstamo para completar la aportación dineraria que debería hacer Juan . El montante proyectado de la aportación total de este segundo hecho, de 88.000 euros, supera con creces la suma de 36.000 euros en la que la jurisprudencia viene fijando el límite entre el tipo básico y el subtipo agravado de estafa por especial gravedad de la defraudación.

TERCERO.- Del mencionado delito de estafa en grado de tentativa es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por la realización directa y material del hecho que lo integra. Aunque el acusado estuviera en connivencia con el sujeto que perpetró el hecho narrado en el apartado I y retomara el engaño en el lugar donde éste lo dejó , no consta que hiciera ninguna aportación al mismo, el cual se explica en todos sus elementos prescindiendo del acusado, cuya responsabilidad, por tanto, debe contraerse al hecho del apartado II. Este criterio, acorde con las normas que rigen la autoría y participación, se encuentra en un precedente de este tribunal, que en Sentencia de 13 de Diciembre de 2006, enjuiciando un caso análogo al presente , diferenció la actuación de un acusado, que, como en nuestro caso, inició su intervención cuando ya había sido consumado un acto de disposición causante de perjuicio patrimonial, de la de los acusados que habían tomado parte en el hecho inicial, y condenó a estos como autores de estafa consumada y a aquél como autor de estafa en grado de tentativa.

CUARTO.- En la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena a imponer es la del art. 250 rebajada en un grado, de acuerdo con lo que establece el art. 62 del C.P ., y habida cuenta de que el grado de ejecución alcanzado fue muy avanzado , como resulta del hecho de que Elisa llegara a obtener un préstamo de 28.000 euros para aportarlos para el blanqueo, y el peligro inherente al intento también es alto , como resulta de la consumación del hecho anterior, evidentemente análogo y relacionado con el del acusado.

QUINTO.- El concepto de responsabilidad civil que se demanda es el perjuicio causado por el hecho del apartado I, del que el acusado no es responsable, por lo que no procede condena por el mismo.

SEXTO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados, de conformidad con lo que establecen los arts. 123 del C.P. y 238 a 240 de la LECrim.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A M O S : Que absolviendo a Luis Miguel del delito de estafa agravada en grado de consumación de que viene acusado, lo debemos condenar y lo CONDENAMOS como responsable en concepto de autor de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación en grado de tentativa de los arts. 248, 250 ,6º, 16 y 62 del C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de seis meses de prisión y a las costas procesales.

Requiérase al condenado al abono , en plazo de QUINC.E. DIAS de la multa impuesta; caso de impago

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ. Rubricados.