Sentencia Penal Nº 407/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 26/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 26/2009

SUMARIO Nº 1/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 de Barcelona

En la ciudad de Barcelona, a 14 de mayo de 2010.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO, Presidente, D. PABLO LLARENA CONDE y D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 26/2009, dimanante del Sumario nº 1/2009 del Juzgado de Instrucción número 8 de los de Barcelona por un delito contra la salud pública atribuido a Miguel Ángel , nacido en Andria (Italia) el día 05-05-1985, hijo de Savino y de Michelina, con carta de identidad italiana nº NUM000 , domiciliado en la vía DIRECCION000 , NUM001 de Andria y sin domicilio conocido en España, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonsoles Pesqueira Puyol y defendido por el Letrado D. Raffaele Basso; y a Eulogio , nacido en Andria (Italia) el día 11-11-1982, hijo de Savino y de Rachelina, con carta de identidad italiana nº NUM002 , domiciliado en la vía DIRECCION000 , NUM003 de Andria y sin domicilio conocido en España, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bertrán Santamaría y defendido por el Letrado D. Cristóbal Limón Pons.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO NAVARRO BLASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19-08-2009 se dictó auto de procesamiento contra Miguel Ángel y Eulogio por delito contra la salud pública. Recibidas las actuaciones en esta Sala y confirmada la conclusión del Sumario, se señaló para la vista oral el día 10-05-2010.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales respecto de los dos acusados, calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del C.P ., del que son autores Miguel Ángel y Eulogio , sin que concurran en los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó para cada uno de ellos la pena de 11 años de prisión y multa de 200.000 euros, y las costas del juicio. Solicitando además la imposición de la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como el comiso de la droga intervenida.

TERCERO.- Por la defensa del acusado Miguel Ángel en igual trámite se elevaron las provisionales a definitivas, solicitando la absolución de su patrocinado por no haber participado en la comisión del delito, y alternativamente la absolución por la concurrencia de la eximente del art. 20.2 CP . De forma alternativa a la anterior (aunque en realidad debe entenderse como subsidiaria) se reconozca la atenuante del art. 21.2 con las consecuencias penales que correspondan.

La defensa de Eulogio elevó igualmente a definitivas sus calificaciones provisionales, solicitando la libre absolución del mismo.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que alrededor de las 15:00 horas del día 22 de mayo de 2009, los acusados Miguel Ángel y Eulogio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales conocidos, en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 23-05-09 (privados de libertad desde el 22-05-2009), fueron interceptados en la estación de autobuses de la calle Viriato de Barcelona cuando se disponían a abordar un autobús con destino a Milán (Italia), llevando consigo una maleta en cuyo interior llevaban dos paquetes camuflados entre toallas que contenían cocaína con un peso neto de 1.000,60 y 991,10 gramos respectivamente y una riqueza base del 71,64% y el 74%, destinada al posterior tráfico. Maleta que habían trasladado de común acuerdo desde la ciudad de Valencia en otro autobús.

El precio de la citada sustancia al por menor en esas fechas habría alcanzado la cantidad aproximada de 175.500 euros en el mercado ilícito.

SEGUNDO.- El acusado Miguel Ángel tiene antecedentes de consumo crónico de cocaína y cannabis que no consta que le generara situaciones de síndrome de abstinencia de carácter físico pero sí una dependencia psicológica que, aunque no alteraba su voluntad hasta anularla, sí la disminuía o modulaba de forma importante respecto de la realización de actos que le permitan acceder a la droga, estando diagnosticado de un trastorno borderline de personalidad con rasgos paranoides asociado a ansiedad y depresión de mediana gravedad con afectación significativa del funcionamiento personal y social.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en relación con el 369.1-6ª .

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regula el precepto antes citado y la participación de los dos procesados acusados en la forma que a continuación se dirá.

La línea fundamental de defensa de ambos ha consistido en negar su propia participación y atribuir al otro la participación exclusiva en el hecho de transportar la maleta que contenía la droga. Sin embargo, y al margen de reconocer que no existe prueba directa que determine el concierto previo (prueba directa que sólo podía haberse obtenido a través de la propia confesión) al margen de la reseñada declaración incriminatoria respecto del otro de cada uno de acusados, a la que nos referiremos separadamente más adelante, los indicios que se derivan de la prueba practicada, efectuado por la Sala el correspondiente juicio de inferencia resulta sin embargo sobradamente suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia a que se refiere el art. 24.2 de nuestra Constitución.

Para que la prueba de indicios pueda enervar válidamente la presunción de inocencia, la jurisprudencia de la Sala II del T.S. viene exigiendo "...que el razonamiento utilizado se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional, ajustándose por lo tanto a las reglas de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia y sin vulnerar los principios científicos comúnmente aceptados cuando se haya recurrido a ellos. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia... Por lo tanto, en cualquier caso el Tribunal debe valorar expresa y razonadamente las pruebas de cargo y de descargo, de forma que de la sentencia se desprenda el razonamiento que desde las pruebas disponibles conduce a la afirmación de unos determinados hechos como suficientemente probados." (STS Sala 2ª, de 14-3-2007 y 6-11-2007 , por citar sólo alguna de las más recientes). Tales indicios han sido aportados fundamentalmente por las testificales de los policías intervinientes en la detención, quienes han ofrecido un relato de hechos coherente, lógico y coincidente con lo que en su día se hizo constar en el atestado, y que en lo fundamental no ha sido negado por los acusados:

a) Cuando se les comunicó la necesidad de efectuar el "checking" e identificar las maletas que portaban antes de introducirlas en el autobús que se dirigía a Milán, y al percatarse de la presencia policial en las cercanías del mostrador de la compañía "Eurolines", salieron del recinto, caminando separados a unos 10 ó 15 metros de distancia y, según ha definido uno de los policías con sobrada experiencia en la vigilancia en la misma estación de autobuses, acelerando el paso sin motivo aparente alguno.

b) Al ser interceptados por los policías y preguntados a dónde se dirigían, las respuestas fueron contradictorias: uno dijo que se dirigían al hotel y el otro que habían salido a comprar agua.

c) Miguel Ángel llevaba la maleta grande que contenía la droga mientras que Eulogio cargaba con las dos pequeñas que en realidad constituían el equipaje personal de cada uno de ellos.

d) La maleta que contenía la droga llevaba un cierre con combinación. El código fue introducido por Miguel Ángel , lo que demuestra que era conocido por el mismo, pero los testigos han declarado que ambos estaban nerviosos y que intercambiaban continuas miradas aunque no llegaron a hablar entre ellos.

e) El itinerario seguido por los acusados resulta lo suficientemente absurdo como para resultar sospechoso. Viajaron de Bari a Roma en un vehículo propiedad del hermano de Eulogio para viajar desde allí a Valencia en avión, para comprar en esta ciudad los billetes de autobús a Milán vía Barcelona, sin duda en la creencia de que era una vía más segura para evitar los eventuales controles, que son más estrictos en los aeropuertos. La explicación ofrecida por Eulogio de que tenía que estar el día 23 en Milán por motivos de trabajo (respecto de la que además ningún elemento de prueba se ha aportado) choca frontalmente con el hecho de que no hubiera previsto el regreso.

En el presente caso, pues, la totalidad de los requisitos señalados se cumplen con acreditada suficiencia: la existencia de indicios diferentes y suficientemente acreditados, la coherencia y concordancia de las conclusiones derivadas de todos ellos y la aplicación de la lógica y experiencia más elemental en el juicio de inferencia, sólo pueden llevar a la conclusión de que ambos acusados se trasladaron a Valencia desde Italia con la misión de recoger y transportar la droga a su país. En cualquier caso, aun cuando su función se limitara al transporte y no participaran directamente en la manipulación, acomodo y disposición de la droga ni en la transacción propiamente dicha (pues no existe prueba de ello), hay que concluir que ambos conocían el contenido y la naturaleza de lo que transportaban, así como su carácter delictivo.

Sobre la participación de Miguel Ángel , el hecho de que fuera quien materialmente introdujera el código de apertura de la maleta desmiente su versión exculpatoria (nada elaborada por otra parte y sobre la que tampoco ha insistido demasiado), sobre todo si tenemos en cuenta que los testigos han negado que llegaran a hablar entre ellos, por lo que difícilmente pudo Eulogio facilitarle el dato.

Por lo que se refiere a la participación del otro acusado Eulogio en el delito descrito, al margen de los indicios citados, resulta además esencial la inculpación de Miguel Ángel . La defensa de Eulogio ha dedicado gran parte de su informe a ilustrar a la Sala sobre las limitaciones y cautelas con las que han de valorarse las declaraciones del otro acusado. Ello exige pronunciarse sobre la valoración que debe otorgarse a la declaración inculpatoria de los coacusados. Al respecto, la todavía reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del T.S. de 30 abril 2007 (Ponente: Giménez García) se ha ocupado de recopilar la doctrina jurisprudencial más reciente al respecto: "Hemos señalado también (TS S núm. 1.125/2006, de 17 de Noviembre, y las TC SS núm. 181/2002 y núm. 207/2002 que en ella se citan) que la declaración del coimputado requiere, para ostentar un valor incriminatorio determinante, de cierta corroboración por medios externos a ella y de carácter objetivo que confirme no sólo la realidad de los hechos narrados, sino también de su atribución concreta a la persona de su autor, y ello por la intrínseca desconfianza con que debe analizarse prima facie la declaración del coimputado como recuerda el TC, singularmente, cuando es la única prueba de cargo, por ello se exigen corroboraciones externas, TC SS 137/88, 57/2002, 68/003, 142/2003 ó 17/2004 ". En definitiva, la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional, si bien se exige para considerarla prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia una corroboración periférica mínima respecto de los datos y circunstancias aportados. En el caso que nos ocupa, tal corroboración externa se considera suficiente con base en los hechos antes mencionados, a los que hay que añadir que el relato exculpatorio ofrecido (ciertamente razonable y formalmente coherente, por lo que no se comprende porqué se acogió a su derecho constitucional a no declarar durante toda la fase de instrucción, y a pesar de haber permanecido en prisión provisional por tiempo cercano al año) presenta lagunas importantes. Fundamentalmente la referencia a un tercer individuo al que identifica como "Francesco", amigo de Miguel Ángel y a quien atribuye la propiedad de la droga, del que sin embargo no ha aportado ningún otro dato que permita suponer su existencia. Por otra parte, era Eulogio quien tenía relación con la ciudad de Valencia, como demuestra el hecho de que hubiera tenido alquilado un contenedor a una empresa en esa localidad, careciendo de lógica la pretensión de que se limitó a acompañar a Miguel Ángel porque éste se lo pidió.

Por lo que se refiere a la naturaleza de la sustancia intervenida, entrando ya en los elementos objetivos del tipo, que en el caso enjuiciado se trata de cocaína, se deriva de la prueba documental obrante en las actuaciones a los folios 86 y 87 que recoge el dictamen de Toxicología ratificado en el acto del juicio por los peritos y que por otra parte no ha resultado impugnado formalmente por ninguna de las partes (pues la defensa de Miguel Ángel , que lo había hecho en su escrito de calificación provisional, ha renunciado a mantener tal impugnación en juicio). Sustancia estupefaciente incluida en el Acta Unica de la O.N.U. suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1964 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. Y del mismo dictamen se desprende la notoria importancia que para la cocaína ha sido fijada en 750 gramos por Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del T.S. de 19 de octubre de 2001 . Circunstancia ésta que, visto el peso de la droga incautada próximo a los 2 kilogramos y el índice de pureza acreditado, tampoco ha resultado rebatida por ninguna de las defensas. Cantidad que, por su cuantía, difícilmente puede justificarse para otro fin distinto a la posterior distribución.

SEGUNDO.- Del delito mencionado responden, en concepto de autores, ambos acusados, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo, dentro de las descritas en el art. 368 CP , en concreto la tenencia preordenada al tráfico.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna respecto de Eulogio .

En la realización de dicho delito concurre en el acusado Miguel Ángel la eximente incompleta prevista en el art 21.1 del Código Penal en relación con el contenido del 20.2 del mismo cuerpo legal, pues así ha quedado acreditada tanto por la prueba documental obrante en los folios 54 y ss. del Rollo de la causa como por la pericial practicada. La exposición del Dr. Iván y el contenido de su informe han resultado suficientes para acreditar una situación de drogodependencia que alteraba de forma importante las condiciones intelectuales y volitivas, así como el comportamiento personal y social relacionado con el mundo de la droga en los términos que han resultado descritos en el relato fáctico. Habiendo resultado además tales consecuencias corroboradas por la declaración de Rita , hermana del acusado, que ha descrito con todo detalle y crudeza el deterioro en la conducta de su hermano, incluso respecto de sus seres más queridos.

Tal afectación no puede considerarse, como pretende su defensa, suficiente como para constituir la eximente a la que se refiere el art. 20.2 CP, pero sí la incompleta del 21.1 en relación con la circunstancia anterior, con las consecuencias penológicas que luego se dirán.

CUARTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, y respecto de Eulogio , en atención a lo previsto en el art. 66.1-6º del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se determina en su límite mínimo que se considera suficiente para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso, atendida la cantidad y pureza de la droga incautada y demás circunstancias del hecho y personales del acusado, quien no consta que actuara en un escalón superior al de un simple correo, fijando en nueve años y un día la de prisión y en 175.500 euros la de multa. En la determinación de ésta última el Tribunal parte del valor que a la droga otorga la autoridad administrativa policial, que periódicamente emite estimación de las diferentes drogas en el mercado negro. La probanza del valor por tal medio a través de la diligencia pericial llevada a cabo por los agentes de la Policía Nacional en el folio 4 de las actuaciones y ratificada en juicio, aparece razonable y se estima suficiente medio probatorio. En la determinación de la proporción, debiendo considerar los mismos datos que para la privación de libertad, se fija en el tanto equivalente aproximado al valor de la sustancia, sin que proceda establecer responsabilidad personal subsidiaria al ser la pena privativa superior a cinco años, según establece el art. 53.3 CP .

Por lo que respecta a Miguel Ángel , entendiendo que por aplicación del art. 68 CP procede imponer la pena inferior en un grado a la prevista (pues el grado de afectación no justifica la rebaja en dos grados), determinando la de prisión en cinco años, y con idéntica pena de multa por las mismas razones antes aducidas para el otro acusado, estableciendo en su caso la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art.53.1 CP en un día para el caso de impago o insolvencia, a la vista de que no ha resultado determinada por la acusación.

QUINTO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida dándole el destino legalmente previsto.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a cada uno de los condenados la mitad de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eulogio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISION y MULTA de 175.500 (CIENTO SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS) euros; así como a satisfacer la mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Miguel Ángel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la eximente incompleta prevista en el art 21.1 del Código Penal en relación con el contenido del 20.2 del mismo cuerpo legal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION y MULTA de 175.500 (CIENTO SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS) euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia; así como a satisfacer la mitad de las costas procesales.

Decretándose el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta les será abonado a ambos condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.