Sentencia Penal Nº 407/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 16/2010 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO SALA: 16/10

SUMARIO: 2/10

JUZGADO INSTRUCCION Nº 54 - MADRID

SENTENCIA NUM: 407

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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En Madrid, a 22 de octubre de 2010.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid seguida de oficio por delito de asesinato intentado contra Fidel , con pasaporte de Colombia nº NUM000 y NIE nº NUM001 , mayor de edad, hijo de James y de Zulma, natural de Cali (Colombia) y vecino de Fuenlabrada (Madrid), CALLE000 nº NUM002 NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en prisión provisional por esta causa. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Susana Osado Dueñas; y dicho procesado, representado por el Procurador D. Pablo José Trujillo Castellano y defendido por el Letrado D. Eduardo Jaime Martín Pozas; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de a) un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal , y b) un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564.1.2º del Código Penal ; reputando al procesado Fidel como autor de los dos delitos; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para Fidel por el delito a) las penas de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y por el delito b) las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; el procesados deberá abonar las costas procesales. Se solicita la reserva expresa de las acciones civiles al perjudicado.

SEGUNDO.- La defensa del procesado Fidel en sus conclusiones definitivas se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

UNICO.- El día 30 de abril de 2009, el procesado, Fidel , apodado " Chillon ", de nacionalidad colombiana y con NIE nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en unión de varios compatriotas en el Bar Los Motivos, sito en la calle Alejandro Morán nº 36 de esta ciudad, que se halla unido a una vivienda con habitaciones en la parte superior.

Sobre las 17,30 horas del indicado día, mientras el procesado se hallaba recostado en una cama situada en el salón de la vivienda, cogió una escopeta de caza, de cañones superpuestos, del 12/70, de la marca Ladrona, modelo Sporting, con el número de serie NUM009 con la que, movido por la intención de procurarle la muerte, apuntó y disparó a Ambrosio , que se encontraba de espaldas, de pie y a unos dos metros de distancia del procesado, y le alcanzó en el cuello, cayendo desplomado al suelo, tras lo cual el procesado salió corriendo del local.

Como consecuencia del disparo Ambrosio resultó con lesiones que precisaron una intervención quirúrgica par la reparación de una gran herida, a nivel cervical posterior derecha, que causó un gran destrozo de las estructuras musculares y glandulares de la zona con sangrado activo de la vena yugular derecha que tuvo que ser suturada, necesitando transfusión de sangre para su estabilización hemodinámica. Dichas lesiones tardaron en curar sesenta días, de los cuales cinco fueron hospitalarios. La herida supuso un riesgo de muerte que sólo fue evitada por la intervención médica, ya que con mucha probabilidad la evolución espontánea de la herida habría sido hacia un shock hipovolémico irreversible causado principalmente por el sangrado de la yugular externa.

El procesado carece de licencia de armas y poseía la escopeta tras dársela una persona, cuya identidad no ha sido determinada, en pago de una deuda de dinero. La escopeta, cuya culata y báscula fueron halladas meses después en un descampado próximo a Aranjuez (Madrid) es propiedad de Hugo , quien tiene la correspondiente licencia de armas y guía de pertenencia, si bien se la había prestado con anterioridad a un amigo que no guarda relación con estos hechos.

Se desconoce el paradero actual de Ambrosio .

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio cometido en grado de tentativa, del art. 138 del Código Penal , en relación con los arts. 16 y 62 .

Cuando se pretende distinguir el delito de homicidio imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro en el dolo, que en el primero constituye un "animus necandi" y en el segundo en el "animus laedendi". Pero salvo los supuestos excepcionales en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del "animus necandi" sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias reveladores del ánimo homicida. El elenco de criterios indiciarios a que se ha venido refiriendo frecuentemente la jurisprudencia desde luego no forman un númerus clausus ( Sentencia de 30 de enero de 1992 ), pudiendo ser muchos y variados, pero no todos ellos ostentan la misma fuerza de convicción. La naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejecuta la acción tienen, al igual que la potencialidad del resultado letal, un valor de primer grado ( Sentencias de 22 de febrero de 1992 , 14 de mayo de 1999 , 26 de julio de 2000 , 16 de mayo, 1 de octubre y 16 de diciembre de febrero de 2002).

Estos criterios de inferencia se estiman concurrentes en este supuesto: se ha empleado una escopeta disparada a corta distancia, los disparos fueron dirigidos a zonas vitales del cuerpo, y es además patente la gravedad de la lesión ocasionada, que hubiera producido la muerte de la víctima de no haber tenido lugar producido la intervención médica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril , 23 de noviembre y 17 de diciembre de 1992 , 4 y 13 de febrero de 1993 , 12 de septiembre y 25 de octubre de 2002 , 6 de febrero , 6 y 24 de mayo , 15 de julio , 18 de septiembre , 17 de noviembre , 2 , 4 y 5 de diciembre de 2003 , 30 de enero , 2 de abril , 12 y 14 de mayo , 14 de junio , 2 de julio , 21 , 24 y 27 de septiembre , 13 y 19 de octubre , 3 , 5 y 29 de noviembre , 10 , 14 , 16 y 21 de diciembre de 2004 , 11 de enero, 4 , 22 y 28 de 2005 )

Así se ha apreciado concretamente este ánimus por razón de la zona afectada cuando es vital o aloja órganos vitales, en las sentencias de 30 de enero , 22 de febrero , 16 y 19 de octubre de 1992 , 4 de enero , 11 de octubre , 20 y 23 de diciembre de 1995 , 4 y 7 de julio , 12 y 20 de septiembre , 1 y 23 de octubre de 2002 , 28 de mayo , 29 de noviembre , 14 y 21 de diciembre de 2004 , 10 y 28 de enero , 4 , 14 y 22 de febrero , 18 de marzo , 21 de abril , 10 de mayo , 27 de junio , 12 de julio y 19 de octubre de 2005 , 19 de enero , 3 de julio , 14 y 29 de septiembre de 2006 , 5 y 8 de febrero , 28 de junio , 26 de octubre y 2 de noviembre de 2007 , 9 de julio y 17 de septiembre de 2008 y 29 de septiembre de 2009 . Las zonas corporales que resultaron afectadas en la víctima de este supuesto reúnen estas características.

Las expresadas conclusiones se corroboran además con la naturaleza de las heridas causadas, a la vista del informe forense sobre el riesgo vital que implicó para Ambrosio . Los forenses precisaron que de no haber recibido la asistencia médica adecuada, su resultado habría producido necesariamente la muerte; otra cosa es que dada la inmediatez de la asistencia médica, pudo conjurarse la gravedad de tales lesiones.

2. Los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.2º del Código Penal .

Concurren la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 10 y 20 de febrero , 5 de octubre , 18 de septiembre y 26 de noviembre de 1998 , 11 de mayo de 1999 , 10 de marzo , 4 y 20 de diciembre de 2000 , 8 , 18 y 23 de octubre de 2001 , 10 de octubre y 16 de diciembre de 2002 , 30 de abril , 12 de mayo , 7 de julio y 31 de octubre de 2003 , 1 de marzo , 29 de noviembre y 13 de diciembre de 2004 , 26 de abril y 8 de noviembre de 2006 , 25 de abril y 1 de junio de 2007 , 18 de abril y 10 de octubre de 2008 ) establece en los siguientes:

a) una situación de tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios, con facultad o posibilidad de ser utilizadas. Dicha tenencia ha de ir más allá del pasajero contacto con la cosa, de manera que no se produce en las hipótesis de ocupación fugaz y momentánea (20 de diciembre de 2000); en definitiva, se precisa un lapso temporal variable, según los supuestos, del que pueda colegirse que el sujeto activo contaba con una voluntad de detentación del arma, junto al dato de una efectiva disponibilidad de ella, bastando la disponibilidad potencial (11 de octubre de 1997).

b) su objeto material lo es un arma de fuego, es decir, un instrumento capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora; ha de encontrarse en condiciones de disparar ( Sentencias de 6 de marzo de 1992 , 29 de mayo de 1993 , 3 de abril de 1995 , 8 de junio , 2 y 9 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 12 de abril y 7 de junio de 2004 , 29 de abril y 3 de octubre de 2005 ). En este caso, se trata de un arma larga (art. 564.1.2º ).

c) una valoración antijurídica de la tenencia, con el requisito normativo de carencia de las licencias o permisos necesarios, en relación con la existencia del peligro que ha de llevar en sí la infracción penal; y

d) el elemento subjetivo integrado por el conocimiento de que se posee un arma de fuego careciendo de la documentación legitimadora de la posesión, y la voluntad de tenerla pese a no hallarse habilitado al efecto; y además, conciencia de la ilicitud del acto, requisito de culpabilidad que debe deducirse del conjunto de datos y circunstancias coexistentes ( Sentencia de 3 de febrero de 1992 ), pero sin exigir ningún dolo específico.

Se trata de un delito permanente y de naturaleza formal y objetiva, de mera actividad o de riesgo abstracto que protege la seguridad de la comunidad, y que, por tanto, deja al margen la forma y modo de adquisición del arma y el dato de si se ha hecho uso de ella. La consumación se produce cuando concurren los elementos de la posesión o mera detentación material del arma y la intención de poseerla, lo que se traduce en una relación entre el agente y el arma que, permitiendo su disponibilidad, posibilita el empleo a voluntad (27 de enero de 1993). Por otro lado, la posesión de varias armas da lugar a un solo delito (10 de julio de 2007).

SEGUNDO.- De dichos delitos se considera responsables en concepto de autor al procesado Fidel por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados se deriva, sin lugar a dudas, de la prueba documental incorporada a las actuaciones, sustancialmente consistente en las actuaciones relativas a la diligencia de inspección ocular, recogida de efectos y realización del reportaje fotográfico (folios 331 y ss.); la guía de pertenencia del arma a Hugo (folio 444); los partes e informes de asistencia médica recibida por Ambrosio , que obran a los folios folios 2 y 456. Igualmente, de la prueba pericial consistente en los informes médico forenses relativos a Ambrosio del folio 469 y la ratificación obrante en el rollo de Sala. Y por otro lado, en los diversos informes periciales emitidos por la Brigada Provincial de Policía Científica, Grupo de Balística Forense (folios 286, 436, 445 y 473).

Finalmente, de las declaraciones prestadas por el propio acusado Fidel a lo largo de la causa, y sobre todo en el acto del juico oral, en las que reconoció la realidad de los hechos imputados, lo que excluyó el debate fáctico entre las partes, y finalmente de la declaración testifical prestada en la vista oral por los testigos Violeta , Hugo -propietario de la escopeta utilizada por el acusado-, los Inspectores del Cuerpo de Policía Nacional NUM005 , NUM006 y NUM007 , pertenecientes al Grupo 5 de Homicidios encargado de la investigación de los hechos, y por el Policía Municipal NUM008 , componente de la primera patrulla policial que acudió al lugar de los hechos y entabló el contacto con Violeta , que presentaba numerosas manchas de sangre.

TERCERO.- En relación a la pena procedente, se impone en la extensión que las partes han aceptado.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Fidel como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio cometido en grado de tentativa, a las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, debiendo abonar las costas procesales. Declaramos la reserva expresa de las acciones civiles al perjudicado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.