Sentencia Penal Nº 407/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 64/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00407/2012

Rollo 64/2012

Diligencias Previas 1450/2012

Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 407/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Ilmos Sres.

Presidente:

D. Alejandro Mª Benito López

Magistrados:

D. José Mª Casado Pérez

Dña. MªCruz Alvaro López

En Madrid a diecisiete de octubre de dos mil doce

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 1450/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Justiniano con DNI NUM000 , nacido en Pamplona (Navarra) el NUM001 de 1977, hijo de José María y de Rosa, sin antecedentes penales, insolvente y privado de libertad por esta causa desde el día 19 de febrero de 2012. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado representado por la Procuradora Sra. Muñoz San José y defendido por la Letrada Sra. García Sánchez. Ha sido Magistrada Ponente Dña. MªCruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Justiniano sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de UNA PENA DE SEIS AÑOS y MULTA DE 284050,86 euros y la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y costas. Solicitó el comiso de la droga.

SEGUNDO.- La defensa del procesado calificó los hechos de la misma forma que el Ministerio Fiscal, si bien estimó que concurría la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal y subsidiariamente como analógica del artículo 21.7 del mismo texto legal

Hechos

Sobre las 10,40 horas del día 19 de febrero de 2012, el acusasdo Justiniano con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Santo Domingo (República Dominicana) en el vuelo NUM002 de Pullmantur Air y tras generar sospechas por las dimensiones del calzado que llevaba puesto, agentes de la Guardia Civil del referido Aeropuerto procedieron a efectuarle una revisión en la que se comprobó que el acusado tenía un doble fondo en sus zapatos en el que se ocultaba una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 997,800 gramos y una pureza del 68%, lo que equivale a 678 gramos de sustancia pura que en el mercado ilícito podría haber alcanzado con su venta al por mayor un valor aproximado de 35206,36 euros

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al constar claramente acreditado el transporte por parte del acusado de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (ST.TS 8/6/92 y 24/1/95 entre otras), y que indudablemente estaba destinada a su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida y de las propias declaraciones del acusado al reconocer que sabía que transportaba cocaína y que efectuó el viaje con esa finalidad, porque tenía problemas económicos y de drogadicción, haciéndolo a cambio de una cantidad de dinero y sustancia estupefaciente.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , el acusado por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado a través del reconocimiento que de los hechos efectuó en el acto del juicio oral en el sentido de admitir que era conocedor del transporte que realizaba esgrimiendo los motivos anteriormente indicados.

También el funcionario de la Guardia Civil U-80094-G relató en el plenario que les generó sospechas el calzado que llevaba puesto el acusado porque no era normal por las dimensiones que tenía, que se le efectuó una inspección y encontraron unos dobles fondos con una sustancia que arrojó un resultado positivo al reactivo narcotest.

La sustancia intervenida fue debidamente analizada por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, resultando ser cocaína con un peso neto de 997,800 gramos y una pureza del 68%, lo que equivale a 678 gramos de sustancia pura que en el mercado ilícito podría haber alcanzado con su venta al por mayor un valor aproximado de 35206,36 euros, de acuerdo con los informes que respectivamente obran a los folios 103 y 113 de las actuaciones.

TERCERO.- En la realización de estos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado solicitó que se le apreciara la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal o como atenuante analógica del artículo 21 7º del mismo texto legal , invocando a tal efecto las manifestaciones vertidas por su defendido al referir un consumo de cocaína desde los 20 o 21 años que comenzó siendo de fin de semana y acabó siendo diario, y un consumo elevado de alcohol, el contenido del informe de Toxicología, y finalmente el informe del S.A.J.I.A.D.

El primero de los informes indicado, obrante al folio 70 de las actuaciones, únicamente acredita un consumo repetido de cocaína en los tres o cuatro meses anteriores al corte del mechón de pelo, lo que se produjo el día 30 de marzo de 2012, y por tanto su resultado se referiría a un consumo de cocaína desde diciembre de 2011, es decir, unos dos meses y medio antes de los hechos.

El segundo de los informes indica que el acusado cumple criterios de abuso de cocaína y dependencia a alcohol.

El primero de los informes solo evidencia un consumo de cocaína, y el segundo una historia compatible con un abuso de dicha sustancia, pero no concurre prueba suficiente ni para considerar que el acusado sea dependiente a la cocaína, ni tan siquiera que presente una larga trayectoria de consumo, ni para considerar que al tiempo de cometer los hechos el acusado tuviera realmente afectadas sus facultades volitivas en relación con el transporte de cocaína que se le imputa.

Es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogida en Sentencias como la 27.9.99 y 5.5.98 , que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación , no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas , ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes , porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos , ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación , ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas .

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante , sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas , sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP , no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga "

Por otra parte las circunstancias que concurren en el acusado y que han sido expuestas, unido al tipo de actuación llevada a cabo para el transporte de una cantidad de 678 gramos de cocaína pura, que necesariamente tuvo que requerir de una preparación y planificación y del desarrollo de un largo viaje de ida y vuelta a América, algunas de las finalidades que según el acusado buscaba, al pretender obtener fondos con los que saldar deudas pendientes, aunque fueran de droga, deben llevarnos a rechazar la atenuación que se pretende porque tampoco se advierte una relación entre la dependencia al alcohol y el consumo abusivo de estupefacientes con la ilícita actuación realizada, y la exclusión de que su única intención fuera obtener medios para satisfacer una adicción que tampoco ha resultado acreditado, sin que la mera condición de consumidor de abuso sea suficiente para justificar cualquier tipo de atenuación.

La propia Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la 537/2008 de 12 de septiembre , y la 73/2009 de 29 de enero ha señalado: "que la atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es apreciable la atenuante. Singularmente ha de excluirse ésta cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las necesidades de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio y de la salud colectiva ajena ( STS 510/2000, 28 de marzo ).

En el presente caso, la cantidad de droga aprehendida aleja el supuesto de hecho enjuiciado de las razones que justifican la atenuación . En efecto, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado".

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta la cantidad de cocaína pura que transportó el acusado, estimamos proporcional imponerle la pena de cinco años y tres meses de prisión y multa de 40000 euros, levemente por encima del valor de la sustancia si se vendiera al por mayor en el mercado ilícito, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Asimismo, procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Justiniano como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 40000 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso de la droga

Para el cumplimiento de las penas se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.