Sentencia Penal Nº 407/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 40/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00407/2015
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
N85850
N.I.G.: 15009 41 2 2014 0000352
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000040 /2015 -Pg
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
ACUSACION PUBLICA: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Romeo
Procurador/a: D/Dª MARTA DIAZ AMOR
Abogado/a: D/Dª PATRICIA LAGE VARELA
ILMO/A. SR/A. PRESIDENTE/A
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO
DON/ÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a dos de julio de dos mil quince.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados/as
reseñados/as al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 40/15, instruido por el Juzgado de
Instrucción Nº 4 de Betanzos, por los trámites del procedimiento abreviado con el nº 38/14 , por un delito de
tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra Romeo , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido en A
Coruña, NUM001 -1969, hijo de Juan Antonio y de Diana , vecino de A CORUÑA, con antecedentes penales

y en prisión por otras causas, representado en esta causa por la procuradora Sra. Díaz Amor y defendido por
la letrada Sra. Lage Varela; y el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.
Siendo Ponente en esta causa DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 12-02-2014, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Betanzos , por Auto de fecha 10-09-2014, se acordó por dicho órgano continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 01-07-2015, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/ s, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y la grabación que consta unida a las actuaciones.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de posesión de drogas de un delito con destino al tráfico previsto y penado en los artículos 368, siendo la heroína sustancia que causa grave daño a la salud, 369.5 y 7 del Código Penal , por ser la cantidad de Alprazolan de notoria importancia y por tener lugar la conducta en establecimiento penitenciario.

Procede imponer al acusado la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días de privación de libertad en caso de impago, por aplicación del art. 53.2 del C. Penal .

Se solicita que las sustancias intervenidas sean decomisadas en aplicación del art. 374.1 y 127 del C.

Penal , en relación con el art. 1 de la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula el fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. Se solicita asimismo la destrucción de las muestras de drogas una vez alcance firmeza la sentencia que recaiga

TERCERO .- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, al no existir delito alguno por parte del acusado no procede la imposición de pena. Subsidiariamente solicita la aplicación de la circunstancia del art. 21.2 del C. Penal .



CUARTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS El 13 de enero de 2014, el acusado Romeo , con DNI número NUM000 , ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de 14 de octubre de 2011, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña , como autor de un delito de robo con fuerza, a una pena de un año y 10 meses de prisión y de un delito de robo con violencia a una pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, se encontraba ingresado en el Centro Penitenciario de Teixeiro, donde, después de haber celebrado una comunicación familiar con su hermano, y ante la sospecha de que se dedicaba a vender droga en el establecimiento penitenciario, se efectúa un cacheo y le es encontrado, en la planta del pie, pegado con esparadrapo, un envoltorio conteniendo tres papelinas de heroína. Con el consentimiento del acusado, se le realiza una exploración radiológica, dictaminando el facultativo médico que en su cuerpo hay objetos extraños, de los que el interno entrega voluntariamente un huevo 'kínder' conteniendo 65 pastillas de Alprazolan y dos papelinas más de heroína. Ante la negativa a entregar el otro objeto que aparece en la radiografía es conducido al módulo de ingresos donde permanece en habitación ciega, hasta que, a la mañana siguiente, se comprueba que en la urna, que el día anterior estaba limpia, se encuentran restos de una sustancia blanquecina sin determinar.

La sustancia de las papelinas resultó ser heroína, con un peso neto de 0,266 gramos, con una pureza del 29% y 65 comprimidos de Alprazolan con un peso total de 16,847 gramos. El valor en el mercado ilícito de dichas sustancias ha sido tasado en 7,40 # para la heroína y 250,25 # para el Alprazolan. Dichas sustancias el acusado las tenía en su poder con finalidad de difundirlas a terceros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se derivan de la prueba practicada en el plenario ponderada según el criterio de libre valoración de la misma y en concreto, que el interno se hallaba en posesión de las sustancias descritas, heroína y Alprazolan, la forma de distribución de las mismas, y las partes del cuerpo en las que se encontraron, han quedado acreditadas en autos por el testimonio de los dos funcionarios de prisiones que depusieron en el plenario, de modo absolutamente conteste, manifestando que se acordaban de la intervención, ante las sospechas de que el interno iba a introducir droga, se le practicó un cacheo y en la planta del pie le fueron encontradas tres papelinas de heroína, realizada una primera radiografía se comprueba que hay cuerpos extraños de los que el acusado entregó uno de ellos, un huevo 'kínder', que contenían los comprimidos de Alprazolan y otras dos papelinas de heroína, y que se negó a entregar el segundo cuerpo extraño por lo que fue introducido en una sala de ingresos, y a la mañana siguiente, se encontró en la urna una sustancia blanquecina que no estaba el día anterior. El acusado reconoce que eran suyas las papelinas y los comprimidos, declarando que los había comprado, manifiesta igualmente que hacía un mes que había dejado la metadona voluntariamente, que todo lo compró dentro de la prisión, que era consumidor de heroína y las pastillas las tomaba porque no pegaba ojo por la noche. Rectifica el acusado la declaración realizada en fase de instrucción, donde había manifestado que la heroína la tenía para trapichear por tabaco y las pastillas para consumir, manifestando en el plenario que lo que había declarado es que las papelinas las había cambiado por tabaco y las pastillas las había pagado con dinero. Niega asimismo el reo que tuviera droga en el interior del cuerpo. La versión del acusado no es creíble en cuanto al hecho de que tenía la droga para su consumo pues, de un lado, consta acreditado que al ingresar en el establecimiento penitenciario, el 27 de febrero de 2011, el acusado inicia un programa de tratamiento de deshabituación con metadona, con evolución favorable y buena adherencia al tratamiento solicitando el abandono voluntario el 19 de diciembre de 2013.

Así pues, frente a la versión mantenida por el acusado en el plenario en el sentido de que la heroína la tenía para su propio consumo, se impone lo manifestado por el que en fase de instrucción, cuando declaró que la heroína la tenía para trapichear con ella y cambiarla por tabaco, que no consume, que ahora dejó la metadona.

En relación con el Alprazolan, la cantidad intervenida, 65 comprimidos con un peso total de 16,847gramos, entra dentro de lo que se considera cualificación por la notoria importancia según acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001. La distribución de la droga en papelinas, la variedad de sustancias, la cantidad de Alprazolan encontrado, la no acreditación de la condición de toxicómano, descartan la consideración de que las sustancias las tuviera para el autoconsumo, circunstancia que igualmente se hace poco creíble considerando que parte de la droga se encontraba dentro del cuerpo del reo. Es un hecho indiscutido que el recluso portaba las sustancias intervenidas pero, no podemos considerar acreditado que dichas sustancias las portara el interno dentro del módulo residencial y antes, por tanto, de la comunicación con su hermano ello además debe ser así en virtud del principio in dubio pro reo conforme al cual, apreciando este Tribunal una duda razonable respecto a la tenencia, posesión de la droga dentro del establecimiento penitenciario, debemos decantarnos por la versión más favorable al reo de que la droga que portaba, siempre de modo preordenado al tráfico, no llegó a entrar dentro del módulo residencial.



SEGUNDO. - Los hechos declarados probados son constitutivos del tipo penal del artículo 368.1 Código Penal del que es autor el acusado por cuanto poseía la droga con la finalidad de destinarla al tráfico. Ya ha quedado expuesto que la heroína la poseía el acusado con tal finalidad, que el mismo declaró ante el juez de instrucción que no era consumidor, que consta documentalmente que estuvo sometido a tratamiento, que la evolución fue satisfactoria, y que voluntariamente el recluso había abandonado el mismo aproximadamente un mes antes debe haber ocurrido los hechos, asimismo la distribución de la droga en papelinas y el modo en el que la portaba avalan dicha conclusión. Ya ha quedado expuesto que los comprimidos de Alprazolan cualifican el proceder del acusado siendo su conducta incluida en el artículo 369.5 Código Penal . El Alprazolan es considerado droga que no causa grave daño a la salud, es pues droga blanda (entre otras sentencias Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002 , 14 de febrero de 2000 , 10 de septiembre de 1999 ). No apreciamos el tipo penal objeto de acusación del artículo 389.1.7 Código Penal y en este sentido la sentencia Tribunal Supremo 142/ 10, de 25 de febrero , establece que cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien en la persona del exterior, a la llegada, o bien al interno que la recibe de aquella en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo agravado sólo el tipo básico. La cantidad y variedad de sustancias intervenidas, su distribución en papelinas respecto de heroína, la capacidad económica del recluso, ingresado en prisión, la no acreditación de la condición de consumidor en el momento de los hechos, lleva a la necesaria conclusión de que la droga estaba destinada al tráfico.

La cantidad de droga intervenida, el hecho de que fuera poseída para su distribución dentro del establecimiento penitenciario, si bien descartando la aplicación de la modalidad agravada al no haberse concretado una situación de peligro más allá del peligro del tipo básico, denota un mayor desvalor de la acción y una mayor peligrosidad entendida como gravedad intrínseca de la acción delictiva, por lo que se descarta la aplicación de la modalidad atenuada del artículo 368.2 Código Penal ; conclusión que se ve reforzada con la renuencia del penado a entregar uno de los cuerpos extraños reflejados en la radiografía, habiendo prueba testifical en tal sentido los funcionarios de prisiones cuyo testimonio que se ve corroborado con la aparición de restos de una sustancia blanca en la urna de la sala de ingresos. Tampoco procede aplicar atenuación de responsabilidad por la pretendida drogadicción, y en este sentido el informe de la ACLAD, incorporado a las actuaciones, deja clara constancia de que el interno había seguido un tratamiento de deshabituación de forma satisfactoria con buena adherencia, que, en fecha 19 de diciembre de 2013, solicita el abandono voluntario bajo supervisión médica sin que hubiera constancia de consumo de drogas de abuso hasta el día de la fecha.

En el mismo sentido, el acusado declaró ante el Juez de instrucción que no se drogaba. Tampoco se aprecia desistimiento en el proceder del acusado pues, en modo alguno, se puede considerar que voluntariamente abandonara el propósito delictivo; antes al contrario la droga le fue incautada tras un cacheo y un control radiográfico y ni así entregó todos los cuerpos extraños que reflejaba la radiografía. No se justifica exención alguna de responsabilidad en base a la menor energía criminal del reo, no acreditado en el presente supuesto.



TERCERO. - Como autor de un delito del artículo 368 Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión y multa de 257, 65 #. Consideramos procedente la imposición de la pena en grado mínimo, por lo demás coincidente con la prevista en el artículo 369 para el caso de posesión preordenada al tráfico de sustancias que no causen grave riesgo para la salud, en cantidad de notoria importancia, teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes penales en el reo en relación con el tráfico de drogas, la cantidad de heroína y que el Alprazolan es considerado droga blanda.



CUARTO. - Se imponen al acusado las costas del juicio ( artículo 123 Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Romeo , como autor de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 388 Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 257,65 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

Se imponen al acusado las costas del juicio.

Se acuerda el decomiso de las sustancias intervenidas y su destrucción.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.