Sentencia Penal Nº 407/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 89/2013 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0030009

Procedimiento Abreviado 89/2013

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1716/1999

SENTENCIA Nº 407/15

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. JOSÉ ANTONIO ALONSO SUÁREZ (Presidente)

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a treinta de junio de dos mil quince

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa número de rollo PAB 89/134, instruida con el número PA 1716/99, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Torrejón de Ardoz,, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delitos de estafa y falsedad, contra los acusados:

Dª Aurora , mayor de edad, nacida en Agudo (Ciudad Real), el día NUM000 /1957, hija de María y de Amparo , con D.N.I. número NUM001 , con antecedentes penales no computables en esta causa, en libertad provisional por esta causa, representada por Procurador D. Noberto Pablo Jerez Fernández y defendida por Letrada Dª Ana Cristina Zamarriego Argüello.

D. Carlos María , mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM002 /1955, hijo de Bernardino y Maite , con D.N.I. número NUM003 con antecedentes penales cancelables, en libertad provisional por esta causa, representado por Procurador D. Julio Cabellos Albertos y defendido por Letrado D. Eduardo Corzo López.

D. Hermenegildo , mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM004 /1974, hijo de Romualdo y de Amparo , con D.N.I. número NUM005 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por Procurador D. Rubén Llorente Amor y defendido por Letrada Dª Sonia Alba Ruiz.,

Dª Cecilia , mayor de edad, nacido en Algeciras (Cádiz), el día NUM006 /1952, hija de Anselmo y Noemi , con D.N.I. número NUM007 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representada por Procuradora Dª Isabel López Gálvez y defendida por Letrado D. Fernando Abascal Fraile.

D. Gonzalo , mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM008 /58, hijo de Porfirio y Daniela , con DNI número NUM009 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por Procurador D. Raimundo Ramírez Ocaña y defendido por Letrado D. Miguel García Pajuelo.

D. Constantino mayor de edad, nacido en Madrid, el NUM010 /1764, hijo de Romualdo y de Sagrario , con DNI número NUM011 , en libertad por esta causa, representado por Procurador D. José Javier Freixa Iruela y defendido por Letrado D. Eulogio García González.

Dª Coro , mayor de edad, nacido con DNI número NUM012 NUM013 , en libertad por esta causa, representada por Procurador D. José Javier Freixa Iruela y defendida por Letrado D. Eulogio García González.

D. Rafael , mayor de edad, nacido con DNI número NUM013 , en libertad por esta causa, representado por Procurador D. José Ignacio Osset Rambaud y defendido por Letrada Dª Pilar Gómez Pavón.

Dª María Rosario , mayor de edad, nacido con DNI número NUM014 , en libertad por esta causa, representado por Procurador D. José Ignacio Osset Rambaud y defendido por Letrado D. Pilar Gómez Pavón

D. Avelino , mayor de edad, nacido con DNI número NUM015 , en libertad por esta causa, abogado representado por Procuradora Dª Mª Dolores Barral Llorente y defendido por sí mismo

En la causa han sido parte el MINISTERIO FISCALrepresentado por la Ilma. Sra. Dª CARMEN SANZ MORÁN, como A cusaciones particularesla mercantil BANKINTER S.A.,representada por Procurador D. José Mª Marcelino García García y asistido de Letrado D. Alipio Conde Herrero, y Dª Nicolasa , representada por Procuradora Dª Alejandra García García y asistida de Letrada Dª Elena Reviriego Durán; y los referidos acusados. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ que expone el parecer de ese Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El MINISTERIO FISCAL en conclusiones provisionales calificó los hechos como a) un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial de un delito continuado de estafa de los artículos. 390, 1 y 3 , 393 , 248 , 250.6 y 74 CP y b) un delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP . Del delito a) son responsables criminales en concepto de autores los acusados Dª Aurora , Carlos María , D. Hermenegildo y D. Gonzalo y del delito b) son autores los acusados Dª Cecilia , D. Constantino , D. Rafael , Dª María Rosario , Dª Coro y D. Avelino . No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Solicitando para los acusados Dª Aurora , D. Carlos María , D. Hermenegildo y D. Gonzalo las penas de prisión de cinco años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 €, con responsabilidad personal el artículo 53 CP caso de impago; para Dª Cecilia , D. Constantino , D, Rafael , Dª María Rosario , Dª Coro y D. Avelino la pena de prisión de dos años con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Costas a todos los acusados. Como responsabilidad civil los acusados Dª Aurora , Carlos María , D. Hermenegildo y D. Gonzalo indemnizarán solidariamente Bankinter en 3.154.255 € (524.824.000 pts), más intereses legales y los acusados Dª Cecilia , D. Constantino , D. Rafael , Dª María Rosario , Dª Coro y D. Avelino indemnizarán cada uno de ellos en función de la operación delictiva en que participaron y que se determinará en ejecución de sentencia.

La Acusación de BANKINTER SA. calificó los hechos como un delito de estafa continuada del artículo 248 CP en relación con el 250.1 y 6 CP y un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 CP . Del delito de estafa son autores los acusados Dª Aurora , D. Carlos María , D. Hermenegildo y D. Gonzalo ; cooperadores necesarios D. Constantino , D. Rafael , Dª María Rosario , Dª Coro y D. Avelino y cómplice Dª Cecilia ; del delito de falsedad son autores Dª Aurora , Carlos María , D. Hermenegildo . Concurre en Dª Aurora la agravante de reincidencia del artículo 22,8 CP . En cuanto a las penas, solicitaba para Dª Aurora por el delito de estafa 6 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 €, responsabilidad personal subsidiaria caso de impago (RPS) y costas y por el delito de falsedad documental la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota de 12 €, RPS y costas; para D. Hermenegildo y D. Carlos María por el delito de estafa la pena de 3 años de prisión y multa de 12 € con RPS y costas y por el delito de falsedad documental la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota de 12 €, RPS y costas; para el acusado D. Gonzalo por el delito de estafa 6 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 €; para la acusada Dª Cecilia por el delito de estafa la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 €; para D. Constantino , D. Rafael , Dª María Rosario , Dª Coro y D. Avelino por el delito de estafa la pena de 2 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 €, RPS y costas. Como responsabilidad civil todos los acusados indemnizarán a la entidad financiera BANKINTER conjunta y solidariamente en 524.824.000 ptas. en calidad de responsables civiles directos.

La Acusación particular de Dª Nicolasa calificó los hechos como un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 CP en relación con el 390.1 y 2 CP como medio para cometer un delito de estafa del artículo 248 y 250.1 CP , de los que son autores los acusados Dª Aurora , D. Carlos María , D. Hermenegildo , D. Gonzalo , D. Constantino , D. Rafael , Dª María Rosario , Dª Coro . Concurre en todos ellos la circunstancia de ejecución mediante precio del artículo 22.3 CP y además en Dª Aurora y D. Carlos María la circunstancia modificativa de alevosía del artículo 22.1 CP . Solicitaba para los acusados por el delito de estafa las penas de prisión de 6 años y multa de 12 meses y por el delito de falsedad las penas de prisión de 6 años y multa de 24 meses; accesorias legales y costas. Como responsabilidad civil interesó la nulidad de todas las operaciones fraudulentas llevadas a cabo en la finca registral número NUM016 del Registro de la Propiedad de Coslada.

SEGUNDO .- Las defensas de todos los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables. La defensa de D. Constantino y Dª Coro con carácter subsidiario alegó las atenuantes analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP, atenuante de confesión del 21.6 CP y reparación del daño del artículo 21.5 CP .

I.- De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que en fecha no determinada del año 1997 la acusada Dª Aurora , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, administradora de la sociedad 'Javier, Marisa y Esmeralda S.L.', titular de la agencia inmobiliaria YEDRA, comenzó a tener relaciones comerciales con la oficina de Torrejón de Ardoz de la entidad BANKINTER S.L, sita en C/ Enmedio 4, para la solicitud y obtención de préstamos hipotecarios para personas interesadas en la obtención de un préstamo hipotecario compra de algún inmueble, respecto de los cuales YEDRA actuaba como intermediaria. En ese momento, el director de la oficina de Torrejón de Ardoz de Bankinter era el acusado D. Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y su comercial el acusado D. Carlos María , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables. En YEDRA trabajaban los acusados D. Hermenegildo y Dª Cecilia , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Como quiera que el volumen de préstamos hipotecarios solicitados por YEDRA era muy elevado, en un determinado momento, cuya fecha no se ha concretado, BANKINTER SA autorizó que las tasaciones de los inmuebles objeto de la garantía hipotecaria fueran solicitadas por YEDRA a determinadas agencias de tasación, entre las que se encontraba TECNITASA, GESVAL y VALTASAR, siendo después presentadas en el banco por YEDRA. Esta autorización fue aprobada por los servicios centrales de BANKINTER.

No ha quedado probado que Dª Aurora y sus empelados D. Hermenegildo y Dª Cecilia , puestos de común acuerdo con D. Carlos María y D. Gonzalo y siguiendo las indicaciones de éstos sobre el importe de tasación mínimo, modificaras los informes de tasación para hacer constar un valor superior el inmueble al que había hecho constar el tasador, a fin de obtener un préstamo hipotecario por un importe superior.

No ha quedado acreditado que en estos casos se presentasen nóminas y declaraciones de renta alteradas o manipuladas por los acusados.

No ha quedado probado tampoco que los préstamos hipotecarios -que no se han identificado- en los que se presentaron las tasaciones cuya alteración se denuncia resultaran impagados.

No resulta probado que en todas estas operaciones y para la obtención de los préstamos hipotecarios se utilizaron terceras personas o 'testaferros', que a cambio de un dinero, se prestaran a figurar como compradores de los inmuebles, o como vendedores ficticios, ofreciendo sus nóminas para que Dª Aurora solicitase préstamos de personas sin solvencia.

II.- El 15 de diciembre de 1995 Dª Nicolasa , con consentimiento de su esposo D. Lucio , constituyó en escritura pública, otorgada ante el Notario de Madrid D. Tomás Aguilera de la Cierva, hipoteca cambiaria sobre el inmueble de su propiedad, sito en C/ DIRECCION000 , NUM017 . NUM018 de Coslada (finca registral número NUM016 ), que constituía su domicilio familiar, en garantía del pago de los letras de cambio por importes de 500.000 pts. (equivalentes a 3.005 €) y 3.000.000 pts. (18.030,36 €) y vencimiento 1/04/1196 y 15/12/1996, respectivamente, libradas por Dª Nicolasa y su cónyuge para el pago de la cantidad que les había prestado D. Baltasar .

El mismo día y ante el mismo Notario Dª Nicolasa había aceptado el legado materno y paterno de dicho inmueble, que inscribió en el Registro de la Propiedad al mismo tiempo que la hipoteca en garantía de cambiales antes escrita.

Tanto en una como en otra escritura pública fueron otorgadas personalmente por Dª Nicolasa , con asistencia de su esposo.

El día 1 de marzo de 1996, Dª Nicolasa , con consentimiento de su esposo, constituyó una nueva hipoteca sobre su vivienda de C/ DIRECCION000 , NUM017 , NUM018 de Coslada, en garantía del pago de seis letras de cambio, la primera por 3.005 € (500.000 pesetas) y las demás de 6.010,12 € (1.000.000 pts.) cada una, libradas por el hijo de Dª Nicolasa , D. Ricardo , y aceptadas por ésta y su marido, con vencimientos los días 14, 17, 20, 23, 26 y 29 de febrero de 1997, en favor de D. Baltasar . La escritura se otorgó ante el Notario de Madrid D. Gregorio Blanco Rivas, interviniendo personalmente Dª Nicolasa y su esposo.

No ha quedado probada la intervención de la acusada Dª Aurora en el préstamo, cambiales e hipotecas antes escritas.

No pudiendo hacer frente Dª Nicolasa al pago de las letras de cambio y ante el temor de que se ejecutara la garantía hipotecaria, solicitó ayuda a la acusada Dª Aurora , quien le indicó que era necesario poner la vivienda a nombre de otra personas y obtener un crédito hipotecario con el que obtener fondos para satisfacer la deuda pendiente con D. Baltasar , lo que implicaría la venta si bien mediante el pago de las cuotas hipotecarias saldaría la hipoteca, recuperando la vivienda. A este fin, Dª Nicolasa otorgó poder a Dª Aurora , quien, contactó con los acusados D. Rafael y Dª María Rosario , ambos mayores de edad y cuyos antecedentes penales no constan, quienes, a cambio de una cantidad aceptaron poner la casa a su nombre, a cuyo fin simularon una compraventa de la casa, otorgando la correspondiente escritura de venta Dª Aurora como apoderada de Dª Nicolasa , solicitar y obtuvieron el 27 de noviembre de 1996 un préstamo hipotecario respecto del inmueble de DIRECCION000 , NUM017 NUM018 de Coslada con la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios, UCI, por 55.653,72 € (9.260.000 pesetas), con los que Dª Aurora , la cual procedió a pagar la deuda que Dª Nicolasa tenía con D. Baltasar y canceló las hipotecas que se habían constituido en garantía de la misma. Además pagó a D. Rafael y Dª María Rosario la cantidad acordada por este negocio fiduciario y les entregó una cantidad no determinada para el pago de las cuotas hipotecarias que iban a vencer hasta que la casa volviera a ponerse a nombre de su anterior dueña, lo que se les indicó que tendría lugar en unos tres meses. Sin embargo, una vez que se terminó este dinero, el cambio de titularidad no se produjo, comenzando los acusados D. Rafael y Dª María Rosario a atender con su dinero propio las cuotas hipotecarias, que no eran pagadas por Dª Nicolasa , hasta que no tuvieron recursos para atenderlas.

Ante esta situación, Dª Aurora volvió a concertar un nuevo negocio fiduciario con los acusados D. Constantino y Dª Coro , ambos mayores de edad y cuyos antecedentes penales no constan sin antecedentes penales, para que, a cambio de 4.207,08 € (700.000 pesetas) y previa adquisición de la titularidad de la vivienda de DIRECCION000 , NUM017 , NUM018 de Coslada mediante una venta ficticia, solicitaran un préstamo hipotecario sobre dicha vivienda, que les fue concedido por BANKINTER S.A., por 72.121,45 € (12.000.000 pts.), el 27 de noviembre de 1997, cancelándose el préstamo hipotecario anterior y sin que hay quedado acreditado el destino del resto del préstamo. Como tampoco en este ocasión se pagaron las cuotas hipotecarias, ni Dª Nicolasa se subrogó en el préstamo, el banco ejecutó la hipoteca y en fecha de 21 de junio de 2000 se suscribió dación en pago entre los acusados D. Constantino Y Dª Coro , de un lado, y BANKINTER SA.

No ha quedado acreditado que en las tasaciones para los préstamos hipotecarios suscritos por D. Rafael y Dª María Rosario y por D. Constantino y Dª Coro estuvieran manipuladas, atribuyendo al inmueble un valor superior al de tasación.

III.- En fecha no determinada, la acusada Dª Cecilia , a instancias de Dª Aurora y a cambio de un precio cifrado en unos 6.000 € (1.000.000 pts.) se prestó a figurar como compradora de un inmueble, no identificado en la localidad de Daganzo de Arriba, solicitando y obteniendo un préstamo No ha quedado acreditado que este préstamo resultara impagado ni que para la obtención del mismo se altera el precio de tasación. BANKINTER SA no acusa por estos hechos.

IV.- El acusado D. Avelino y Dª Leocadia adquirieron proindiviso la vivienda sita en C/ DIRECCION001 NUM019 de Daganzo de Arriba, de la que figuraba como propietario D. Bienvenido representado por Dª Aurora . El 3 de junio de 1998 D. Avelino y Dª Leocadia firmaron escritura de préstamo hipotecario con BANKINTER, por 180.303,63 € (30.000.000 pts.) entregando a la acusada Dª Aurora tres cheques por importes uno, de 18.030,36 € (3.000.000 pts.) y los otros dos, de 9.015,18 € (1.500.000 pts.) que fueron cobrados por ésta los días 9 y 11 de junio de 1998.

No se pagaron las cuotas hipotecarias.

No ha quedado acreditado que D. Avelino fuera un testaferro de Dª Aurora . No ha quedado probado tampoco que se alterara el informe de tasación de la vivienda y el valor de tasación.

Fundamentos

PRIMERO .- Cuestiones previas.

Tres fueron las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio por la defensa de la acusada Dª Aurora : la prescripción de los delitos; la falta de validez por extemporáneos de los escritos de acusación; y la falta de prueba al haberse extraviado la documentación intervenida a esa acusada con las copias de las tasaciones supuestamente falsificadas.

Las defensas de D. Hermenegildo y Dª Cecilia se adhirieron a todas estas cuestiones previas, mientras que el resto de las defensas se adhirieron sólo a la prescripción.

En relación con la prescripción alega la defensa de Dª Aurora que las actuaciones han estado paralizadas desde el Auto de transformación a procedimiento abreviado de 20 de julio de 2004 hasta el Auto de apertura de juicio oral de 7 de octubre de 2010, es decir más de los 5 años del plazo de prescripción, que entiende de aplicación al no considerar que pueda apreciarse el subtipo agravado de estafa, por el que es acusada su defendida. Los letrados de los acusados D. Constantino , Dª Coro , D. Rafael y Dª María Rosario argumentan que sus defendidos son acusados por un delito de estafa básica, por lo que el plazo de prescripción es de 3 años y cuando se les recibió declaración como imputados había transcurrido ese plazo.

Es criterio de este Tribunal que la prescripción del delito salvo supuestos excepcionales en los que conste claramente la concurrencia de los requisitos que la definen ( STS de 27 de junio de 1986 , 14 de diciembre de 1988 , 31 de octubre de 1990 y 22 de septiembre de 1995 , entre otras muchas), es una cuestión de fondo, que exige la previa declaración del delito y de la participación del acusado, para poder valorar, si en el caso concreto, el procedimiento se dirigió contra el acusado una vez había transcurrido el plazo de prescripción o, en su caso, si el procedimiento quedó paralizado por tiempo superior a ese plazo. En este sentido, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26 octubre de 2010 ha venido a declarar que ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador'. De manera que la declaración del delito cometido se erige en cuestión previa al pronunciamiento sobre prescripción. Por ello, alegada esta cuestión al inicio del juicio, en el que se formulaban acusación -bien por el Ministerio Fiscal, bien por las Acusaciones particulares- contra todos los acusados por un delito de estafa agravada del artículo 250.1 y 6 CP , castigado con pena de 1 a 6 años de prisión y por tanto, con un plazo de prescripción de 10 años ( artículo 131.1 CP ), no podía ser apreciada en ese momento la prescripción, defiriéndose la cuestión a sentencia, sin que sea necesario su examen al ser la sentencia absolutoria.

En todo caso debe advertirse que si bien se aprecian unas indebidas paralizaciones en el procedimiento, no puede compartirse la alegación de la defensa de Dª Aurora sobre la total paralización de las actuaciones entre el Auto de transformación y el Auto de apertura de juicio oral, pues en ese intervalo se realizaron actuaciones con entidad para interrumpir la prescripción, tales como la interposición y resolución por Auto de 8 de febrero de 2005 del recurso de reforma contra el Auto de transformación; la presentación de los escritos de acusación por las Acusaciones particulares los días 7 y 23 de noviembre de 2005 (Bankinter el 7 y Tecnitasa y Dª Nicolasa el 23); el traslado de la causa al Ministerio Fiscal par calificación el 9 de enero de 2006; la petición por el Ministerio Fiscal el 7 de abril de 2007, como diligencia complementaria, de la práctica de una pericial sobre la falsedad de las tasaciones que no pudo realizarse por no aparecer en el Juzgado las tasaciones; la presentación de escrito de acusación por el Ministro Fiscal el 22 de noviembre de 2007; denegación de diligencias de investigación solicitadas por D. Avelino por Providencia de 1 de agosto de 2008; quedando paralizadas las actuaciones hasta el Auto de apertura de juicio oral de 12 de julio de 2010 (a salvo del Auto de 15 de enero de 2009 por el que modificaba la obligación de comparecencia apud acta de uno de los imputados).

La segunda cuestión previa es la falta de validez de los escritos de acusación tanto del Ministerio Fiscal como de las Acusaciones particulares por su presentación extemporánea. Sobre esta cuestión la STS 26/2002, de 22 de enero , declaró que: 'La parte recurrente alega que los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular fueron presentados extemporáneamente. Y aunque sea ello cierto y desde luego discutible, según resulta de las actuaciones, en cuanto a la acusación particular, en nada ha resultado afectado derecho constitucional alguno del recurrente. Se tratará de una irregularidad, que podrá originar una dilación indebida -en cualquier caso será mínima-, pero en modo alguno puede determinar, como se pretende, la preclusión del plazo y por ende la falta de acusación, sin que sean de aplicación al caso los supuestos de presentación extemporánea de recursos. Concretamente, respecto al Ministerio Fiscal, un Auto de esta Sala de 25 junio 1996 , en concordancia con la Consulta núm. 3/1994 de 30 de noviembre de la Fiscalía General del Estado, tras repasar los problemas de entrada de asuntos de cada sede y sustitución entre los Fiscales, que ocupa un espacio de tiempo que absorbe con creces el plazo marcado por Ley, lo estimó difícilmente compatible con la exigencia del estricto cumplimiento de los plazos al Ministerio Fiscal, criterio también mantenido por la sentencia de 21 de julio de 1999 , en la que se expresa que una cierta dilación en el cumplimiento del plazo para calificar, tiene otras vías de corrección y no puede generar la desproporcionada consecuencia que implique asimilar aquella demora al transcurso de los plazos de prescripción de la acción. La sentencia de esta Sala de 7-5-1999 , al resolver un planteamiento semejante, relativo al escrito de acusación presentado fuera de plazo por la Acusación particular, mantiene que tal cuestión debe ser vista desde perspectivas de practicidad, en términos de legalidad ordinaria y no de niveles constitucionales, y en base a que, como señala la sentencia de 19-12-1995 , ha de evitarse que simples infracciones formales, impidan el conocimiento de los verdaderos problemas que se suscitan'.

La STS 878/03 de 17 de mayo establece que la decisión de dar por precluido el plazo para calificar, carente de una apoyatura legal expresa, constituye ciertamente una resolución muy drástica, que puede resultar desproporcionada cuando se adopta sin conceder a la parte el segundo término prudencial para emitir su dictamen al que se refiere el artículo 215 de la LECrim y sin ningún requerimiento previo o advertencia a la parte perjudicada. Parte a la que se priva de su derecho al ejercicio de la acción penal en función de un mero retraso en la calificación de los hechos, es decir de un defecto formal no excesivamente trascendente y al que la Ley no atribuye expresamente este efecto. Si los perjudicados se muestran parte en la causa antes del trámite de calificación del delito ( artículo 110 de la LECrim ), que es el plazo que les señala la Ley, tienen derecho a ejercitar las acciones penales y civiles que procedan, y la privación de dicho derecho por una mera demora, sin advertencia previa, puede constituir una sanción excesivamente rigurosa, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva. En el mismo sentido la STS 73/01 de 19 de enero proclama que 'Ciertamente que el art. 790.1 de la LECrim marca para las acusaciones el plazo común de cinco días -que deben ser hábiles al no estar ya en la fase de instrucción- pero dicho plazo, al igual de lo que ocurre en el señalado en el art. 649 para el Sumario ordinario, no impide su prórroga por razones de la complejidad de la causa u otras causas igualmente justificadas, sin que ello pueda producir ni desigualdad ni indefensión. En el presente caso se sobrepasó el plazo sin prórroga, pero también sin apercibimiento alguno y ello sólo integra una irregularidad procesal incapaz de tener el alcance que le quiere dar el recurrente de haberse debido acordar el archivo, y en tal caso no hubiera sido posible la condena al no existir acusaciones -argumento con el que trata de justificar la violación del principio acusatorio-. Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no estableciéndose como consecuencia de la falta de presentación del escrito de acusación en el plazo legalmente establecido la preclusión de dicho trámite, y la consiguiente imposibilidad de presentarlo con posterioridad, procede confirmar la resolución recurrida en cuanto que la decisión del Instructor de tener por presentado el escrito de conclusiones provisionales y acordar su unión a las actuaciones resulta correcta'. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS, Sala 2ª, de 17-5-2002 , 22-9- 2003 y 3-2-2006 , entre otras

En el presente caso, el Auto de transformación se dictó el 20 de julio de 2004, interponiéndose contra él recurso de reforma y subsidiario de apelación. El recurso de reforma fue resuelto por Auto de 8 de febrero de 2005. Por providencia de 6 de julio de 2005 se acordó dar traslado a las acusaciones para calificar empezando por BANKINTER SA, al no ser suspensivo el recurso de apelación. Esta providencia fue notificada a esta Acusación particular el 12 de julio de 2005. El 8 de septiembre de 2005 presentó escrito solicitando la suspensión y ampliación del plazo para calificar. Por Providencia de 6 de octubre de 2005 se acordó no haber lugar a la suspensión y se le concedió un nuevo plazo de 2 días para la presentación del escrito de conclusiones. Notificada esta providencia a esa Acusación particular el 31 de octubre siguiente, el 7 de noviembre de 2005 presentó el escrito de acusación.

En cuanto a las otras Acusaciones particulares, por Providencia de 10 de noviembre de 2005 se acordó darles traslado para presentación de escrito de acusación, lo que así hicieron el 23 de noviembre de 2005. Todos los escritos de calificación provisional de las Acusaciones particulares se admitieron por Providencia de 30 de noviembre de 2005, que no fue recurrida por ninguna parte.

Por providencia de 9 de enero de 2006 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal a los fines del artículo 780 LECrim . No consta cuanto se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que en fecha 7 de abril de 2006 presentó escrito solicitando diligencias complementarias. Por providencia de 10 de agosto de 2007 se ordenó hacer saber al Ministerio Fiscal que no se había practicado la pericial caligráfica por él solicitada por no constar los originales. No consta tampoco la notificación de esta resolución al Ministerio Fiscal ni la remisión de la causa para calificar. El 22 de noviembre de 2007 se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, si bien no fue unido a las actuaciones junto con otros escritos de fechas posteriores hasta el Auto de apertura de juicio oral de 12 de julio de 2010.

De manera que no puede entenderse que el Ministerio Fiscal haya presentado el escrito de acusación extemporáneamente, al desconocerse el momento en que se le dio traslado para ello. Tampoco la Acusación particular de Dª Nicolasa , pues pese a que el artículo 780 LECrim establece para las Acusaciones un plazo común, el Juzgado dispuso que fuera sucesivo, dando traslado a esa acusación para escrito de acusación el 7/11/2005 (notificada el 10/11/2005), por lo que el 23/11/2005 era el último día para la presentación del escrito.

La única Acusación que ha presentado escrito de acusación tras la preclusión del plazo y de la prórroga ha sido la Acusación particular de Bankinter, pero ni fue advertida de las consecuencias de inadmisión de la acusación que pudieran derivarse de su inactividad procesal ni le fue inadmitido su escrito por extemporáneo, sino que el mismo fue unido y admitido a trámite, lo que así se hizo saber a las defensas por Providencia de 30 de noviembre de 2005, que no fue recurrida, deviniendo firme. Por lo que lo que no puede estimarse la pretendida inadmisión de los escritos de acusación formulada por las defensas al inicio de juicio oral.

La última cuestión previa planteada por la defensa de Dª Aurora es de fondo, pues alega que al no aparecer la documentación que le fue incautada a esa acusada, no hay prueba y procede el archivo de las actuaciones. El argumento es en exceso simple, por cuanto que además de esa prueba documental (inexistente por pérdida de los documentos), las Acusaciones mantienen que hay otras pruebas, que han practicado en las tres sesiones de juicio oral. Que todas ellas hayan servido o no para acreditar los hechos por los que acusan es un debate de fondo, que se abordará a continuación, pero que no puede justificar el archivo de la causa sin celebración del juicio, tal como se parece pretender por aquella defensa al plantear la cuestión como previa.

La defensa de D. Gonzalo solicita la nulidad de las actuaciones al haber declarado este acusado, en un primer momento, como testigo. Sin embargo, como recuerda la STS 541/2006, de 16 de mayo , este hecho no significa ninguna irregularidad, sin perjuicio de que no puedan tenerse en cuenta como prueba incriminatoria las declaraciones que hubiera realizado como testigo. Aun así, quien declarando como testigo, se le dirija después una imputación, motiva que se le tome una nueva declaración como imputado, con instrucción de derechos y asistencia letrada, pero ninguna irregularidad puede predicarse de tal proceder.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal y las Acusaciones particulares formulan acusación por un delito continuado de falsedad documental en relación medial con un delito de estafa del artículo 250.1 CP (para las acusaciones particulares ) o 250.6 CP , redacción anterior a LO 5/2010 (para el Ministerio Fiscal). Sostiene las Acusaciones que los acusados (todos para las Acusaciones particulares, solo algunos de ellos para el Ministerio Fiscal), se pusieron de acuerdo para obtener de Bankinter SA préstamos hipotecarios por un valor superior al de la vivienda hipotecada, a cuyo fin procedieron a falsificar las tasaciones de los inmuebles objeto de hipoteca, haciendo figurar un valor superior al real. Además, para la obtención del préstamo se valían de terceras personas o testaferros, que se presentaban como compradores ficticios, presentando sus nóminas para que la acusada Dª Aurora solicitase créditos hipotecarios.

Conforme al artículo 248 CP 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Para la comisión del delito deben concurrir, pues, los siguientes elementos típicos: a) engaño bastante, b) que induce a error en otro, c) y da lugar a un desplazamiento patrimonial, realizado por la víctima o un tercero, d) que produce un perjuicio, ya sea en quien realiza el desplazamiento patrimonial o en un tercero, y, e) actos todos ellos realizados con ánimo de lucro. Según doctrina jurisprudencial reiterada, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos citados en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, impidiéndose la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

En cuanto al engaño, se alega que la falsedad de la tasaciones de las cincuenta y cuatro operaciones que según documentación de Bankinter se califican como fraudulentas. Además, la Acusación particular de Bankinter SA sostiene que también se falsificaron las nóminas de los solicitantes de los préstamos hipotecarios para aparentas una solvencia.

Debe ponerse de manifestó la desafortunada tramitación de la presenta causa por parte del Juzgado de Instrucción y en particular en la labor de documentación de las actuaciones (a modo de ejemplo, los folios 2558 a 2574 y 2588 están unidos al revés; los escritos de las partes, entre ellos el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, presentados desde el 22 de noviembre de 2007 hasta el 13 de mayo de 2009, folios 2602 a 2629, no se proveen y unen sin criterio cronológico, tras el Auto de 15/1/2009, intercalando un escrito y providencia de 28/10/2008). Del mismo modo la custodia de las piezas de convicción ha sido negligente, hasta el punto de extraviar los archivadores y demás documentos que se incautaron en la entrada y registro practicada en las oficinas de YEDRA (folios 27 a 29) y que en su día fueron examinadas -o entregadas al perito auditor-censor jurado de cuentas D. Ovidio , que realizó la pericial contable (hoja 3ª de su informe, folio 980) y quien desconoce dónde están esos archivadores, manifestando que él los devolvió bien al Juzgado, bien a Bankinter. En todo caso no consta en autos diligencia haciendo constar su entrega a dicho perito y sí está la que hace constar su extravío ya el 30 de mayo de 2006 (folio 2540)

Ahora bien, constatada esta circunstancia, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que BANKINTER S.A. nunca aportó a las actuaciones las tasaciones que reputaba falsas y que obraran en esos 54 expedientes de crédito que reputa fraudulentos, ni las tasaciones no alteradas de estos mismos inmuebles, que dicha entidad manifestó en su denuncia que cotejó con los peritos tasadores y conforme a las cuales realiza la estimación de sus perjuicios. Es más, la entidad financiera no aporta ningún documento relativo a esos 54 expedientes, ni siquiera ha hecho saber el del pago por la compañía de seguros por estos hechos, del que se ha tenido conocimiento en el acto del juicio.

Por otra parte, solicitada por el Ministerio Fiscal, como diligencia complementaria, la pericial o en instrucción la práctica de la pericial sobre las manipulaciones de las tasaciones, fue requerida TECNITASA para que aportase las tasaciones legítimas, presentando solo fotocopias, con lo que era imposible practicar la prueba pericial (folios 2561, 2564 y 2588).

De manera que ni se cuentan con las tasaciones presuntamente falsificadas (que no se sabe si estaban entre los documentos intervenidos a Dª Aurora , siendo extraño que se guarden en un archivador rubricado 'tasaciones falsas'), que no han sido aportadas por BANKINTER SA., pese a que las tenía en su poder, ni con las tasaciones legítimas, que no son aportadas ni por esta entidad financiera ni por la sociedad tasadora, que se limitó a presentar copias.

Las Acusaciones pretenden remediar este déficit con la declaración de instrucción del acusado D. Hermenegildo , y diligencia de careo también sumarial con la coacusada Dª Aurora . Sin embargo ni una ni otra han sido introducidas en el acto del juicio oral, donde este acusado negó los hechos que le imputaban, negando que hubiera declarado que él manipuló las tasaciones siguiendo las indicaciones que le dada el Sr. Carlos María , manifestando que lo que dijo en el Juzgado de Instrucción no lo mantenía en ese acto.

Conforme a una consolidada doctrina (Ss.T.C. 80/1986, 82/1988, 201/1989, 217/1989, 161/1990, 80/1991, 282 y 328/1994 y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de junio y 6 de noviembre de 1992 , o 3 de marzo de 1993 ) puede otorgarse valor probatorio a las diligencias dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim , la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo ( S.T.C. 137/1988 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1995, sentencia núm. 1207/95 y STS 269/96, de 20 de marzo ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal . Pero para ello es necesario que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º Que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma. 2º Que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos. Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el artículo 714 LECrim , esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio ( STS 19 de septiembre de 2003 ).

Pues bien ante la negativa de los hechos por el acusado D. Hermenegildo , indicando que no sostenía ahora o que declaró en Instrucción, no procedió a incorporar al acto del juicio sus declaraciones sumariales, no solicitándose su lectura ni pudiéndose entender que con las preguntas que se le dirigieron se procedió a esa incorporación. Lo que nos lleva a no poder tener en cuenta aquellas declaraciones sumariales.

Por lo demás, el contenido de las mismas no viene corroborado por prueba objetiva. Todos los demás coimputados y en particular aquellos a los que D. Hermenegildo en Instrucción atribuía una actuación ilícita siempre han negado los hechos y las imputaciones que contra ellos hacía el Sr. Hermenegildo . No existe tampoco prueba objetiva de la falsedad de las tasaciones en los 54 créditos hipotecarios en los que BANKINTER dice que se presentaron las tasaciones falsas. Ninguna nómina (falso o legítima) ha sido aportada a los autos.

En el juicio han sido oídos varios tasadores de TECNITASA, GESVAL Y VALTASAR, que han reconocido las tasaciones (legítimas) cuyas copias se incorporaron al atestado, indicando que se les enseñaron otras en las que cada uno de los testigos detectó algunas manipulaciones. Más ni concretan -ni pueden concretarlo dado el tiempo transcurrido- a qué inmueble pertenecían las supuestas tasaciones falsas, que debería ser uno de los 54 en los que BANKINTER alega se le ha causado perjuicio.

Han sido traídos como testigos varios empleados del banco. El que fue director de la sucursal de Torrejón de Ardoz cuando tuvieron lugar la mayor parte de las operaciones supuestamente fraudulentas, D. Jon , quien manifiesta que tras existir rumores de la falsedad de las tasaciones, acudió a las agencias de tasación y comprobaron que en efecto eran falsas, pero sin concretar ni identificar ninguna de ellas. Es de destacar que no se sabe el criterio de las Acusaciones para acusar a D. Gonzalo por el hecho de ser director de la sucursal y por ello, conocer las operaciones fraudulentas, y no acusar a este testigo, bajo cuya dirección se cometieron la práctica totalidad de esas operaciones.

D. Arsenio , que era subdirector cuando ocurrieron los hechos, no recuerda las operaciones fraudulentas, solo que en una ocasión tuvo que consultar un expediente y vio que la copia del registro estaba falsificada, pero sin identificar de qué operación se trataba.

Los demás empleados del banco solo han intervenido con posterioridad, siendo destacables la testifical de D. Moises quien señala que el banco cobró de la compañía de seguros la diferencia entre las tasaciones reales y el préstamo hipotecario concedido más un 15% por gastos y costas, al margen de ejercitar el banco inició las acciones hipotecarias en cada uno de esos préstamos.

Es llamativa la falta de declaración de D. Jose Pablo , que pese a ser propuesto por las Acusaciones y ser empleado del banco, dejó de comparecer injustificadamente, renunciado las Acusaciones y demás partes. Y decimos que llama la atención porque fue la persona que interpuso la denuncia; quien comprobó las supuestas manipulaciones de las tasaciones, manifestado en Instrucción que acudió a las agencias de tasación y realizó el cotejo de las que obraban en el banco y las que tenían esas agencias; quien conocía que se había autorizado a YEDRA a pedir y aportar las tasaciones y quien al parecer dijo a D. Jon que mantuviera este sistema, según manifestó éste en instrucción.

La falta de la prueba de la falsedad de las tasaciones no queda tampoco suplida por la pericial del auditor censor jurado de cuentas D. Ovidio , que no versó sobre la falsedad o no de las tasaciones sino que se limitó a cotejar las cifras de las tasaciones que se le indicaban falsas y las que se decían reales, no analizando las tasaciones. Tampoco analizó las escrituras de los préstamos.

Pero como ya hemos avanzado no solo no ha quedado acreditada la falsedad de las tasaciones de los inmuebles y de las nóminas de los prestatarios de los préstamos que BANKINTER denuncia como fraudulentas, sino que tampoco existe la prueba del perjuicio pues, insistimos, BANKINTER se limitó a relacionar las operaciones que él consideraba como fraudulentas pero no aporta ninguna documentación relativa a ellas: ni las tasaciones, ni las escrituras, ni el nombre del prestatario a fin de conocer su solvencia ni siquiera el sobreseimiento en el pago de las cuotas hipotecarias.

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular de Dª Nicolasa , en sus conclusiones, mantienen que para la obtención de los préstamos hipotecarios supuestamente fraudulentos, a acusada Dª Aurora se valía de terceras personas testaferros, que ofrecían su nóminas para que pudieran solicitarse los préstamos para personas no solventes. Y citan tres casos: el de Dª Cecilia , el de D. Constantino y su esposa Dª Coro y D. Rafael y su esposa Dª María Rosario y el de D. Avelino . Sin embargo ninguno de estos acusados aparece como titular de alguno de los créditos que según BANKINTER sin fraudulentos. Quizá por ello, esta entidad desvincula en sus conclusiones la presuntos préstamos fraudulentos por aportación de tasaciones supuestamente falsas, de los préstamos obtenidos mediante la utilización de testaferro ('en otro orden de cosas...' dice en su escrito).

Desde ahora hemos de advertir que no comprendemos el criterio para objeto de seleccionar los supuestos objeto de acusación, pues al juicio compareció como testigo de las Acusaciones D. Ruperto quien relata que D. Hermenegildo y Dª Aurora le propusieron comprar una vivienda en San Martín de la Vega, que estaba tasada a un precio inferior, para que pidiera el préstamo hipotecario y que posteriormente se pondría a nombre del verdadero, cobrando por ello 600.000 pesetas. Después no le llamaron ni le cogieron el teléfono, acudiendo a ver la vivienda y descubriendo el engaño. El préstamo hipotecario que suscribió este testigo es uno de los que se relacionan como fraudulentos por BANKINTER (folio 55 e informe pericial, 985). Sin embargo no se dirigió imputación contra él, sin dar explicación de este distinto trato.

Analicemos separadamente cada una de las tres operaciones por las que se formula acusación. En relación con la acusada Dª Cecilia únicamente tenemos la declaración de ésta acusada de que Dª Aurora le pidió un favor, diciéndole que no podía poner una casa sita en Daganzo de Arriba a nombre de su hija porque era menor, aceptando Dª Cecilia a que la casa se pusiera a su nombre y a solicitar un préstamo en BANKINTER de 96.161,93 € (16.000.000 ptas.) Los hechos han sido negados por Dª Aurora . No se conoce ni siquiera cuál era el inmueble, ni su propietario, ni si concedió el préstamo ni, en su caso, lo que pasó con él. Ante esta falta de datos la confesión de Dª Cecilia no acredita estafa alguna.

Por lo que respecta a la casa de C/ DIRECCION001 NUM019 de Daganzo de Arriba, no ha quedado probado la intervención como testaferro del acusado D. Avelino . Insistimos que la única prueba válida es la que se practica en el acto del juicio oral y que las diligencias sumariales solo pueden valorarse si han sido introducidas en los supuestos excepcionales del artículo 714 y 703 LECrim y en la forma y con las garantías que ha venido definiendo la jurisprudencia. En este caso no se han incorporado la declaración sumarial de imputado de D. Avelino (la que hizo como testigo en ningún caso puede ser tenida en cuenta), ni las que en esa fase realizó Dª Aurora sobre esta venta. Por tanto, solo podemos tener en cuenta las declaraciones del juicio oral y la documentación que obra en la causa sobre estos hechos.

Dª Aurora en el juicio oral declaró que D. Avelino le alquiló a ella la casa, negando haberle pagado dinero por figurar como comprador de la casa. D. Avelino declara que compró la casa con una conocida como un negocio, que a través de un amigo policía que le presentó a Aurora se enteró de la casa y que el dinero de la hipoteca lo dejó para ir haciendo frente a los pagos. Cuando se enteró por la prensa del asunto de los supuestos préstamos fraudulentos, comprobó que no estaba inscrita ni la venta ni la hipoteca, que procedió a inscribir BANKINTER. El acusado no hace referencia al arrendamiento de la casa a Dª Aurora . Es verdad que la declaración del acusado no aclara el motivo por el cual se entregó a esta acusada 36.060,72 € (6.000.000 pts.) y cuatro cheques de 3.005,06 € (500.000 pts.) cada uno a D. Jose Augusto (el conocido que le presentó a la acusada), pero no existe prueba alguna de que se tratara de un negocio fraudulento ni siquiera fiduciario, al no haberse recibido declaración al vendedor ni aportado datos sobre el préstamo hipotecario, del que solo se sabe que resultó impagado y que no se llegó a un acuerdo entre BANKINTER y el acusado. Lo que implican, en sede penal, que no pueda tenerse como probada la comisión del delito por el que viene acusado.

D. Avelino ha denunciado que el banco se quedó con 24.040,48€ (4.000.000 pts.), que al parecer fueron entregados a la gestoría del banco para realizar las gestiones sobre la inscripción de la hipoteca, que no realizó, no habiéndole facilitado el nombre de esa gestoría. Tal denuncia consta al Tomo IX, pero por ella no se ha formulado acusación, por lo que no constituye objeto de este procedimiento.

Queda por último la operación de la vivienda de C/ DIRECCION000 . NUM017 , NUM018 de Coslada, domicilio de Dª Nicolasa . Esta acusadora mantiene que solicitó un préstamo de 6.010,12€ (1.000.000 pts.) para atender una deuda de su hijo, que le dio D. Baltasar y que dio un poder a Dª Aurora , para la que trabajaba, para que le arreglara la titularidad de su casa, que estaba a nombre de sus padre. Que el préstamo se lo pagaba a Aurora , quien al comentarle la necesidad de dinero le dijo que tenía que arreglar lo de la titularía de la casa, poniéndola a su nombre y después le comentó lo del poder. Manifiesta que en la notaría no se le leyó el poder y que no sabía que la vivienda había pasado a nombre de un tercero, que así se indicaba en el recibo del IBI, porque no pagaba este impuesto. Su hijo D. Ricardo declara que conoció a Dª Aurora y que acudió al Notario por un crédito de 6.010,12€ (1.000.000 pts.), que él solo firmó un aval y que Aurora les dijo que ellas les arreglaría la titularidad de la casa, que estaba nombre de sus abuelos y se la pondría a su madre.

Dª Aurora declara que Dª Nicolasa le vino llorado diciendo que tenía un embargo con Baltasar a quien había acudido para pagar una deuda de su hijo Carlos María y que la deuda de 6.010,12€ (1.000.000 pts.) se había puesto en 18.030,36€ (3.000.000 pts.) y le dijo que la única solución sería vender el piso. Vendió a un testaferro, quien pidió un crédito hipotecario con el que se cancelaron las dos hipotecas privadas y que Dª Nicolasa no pagó las cuotas de la hipoteca. La acusada declara que solo recuerda una hipoteca con Bankinter.

El acusado D. Rafael declara que conoció a Dª Aurora y le ofreció que se prestara a poner una casa a su nombre y a pedir un préstamo hipotecario para hacer un favor a una persona que estaba en apuros, que por ello les dieron -a él y a su mujer- una cantidad y les dijeron que en tres meses volverían a poner la casa a nombre de su titular. Les dieron dinero para abonar las primeras cuotas de la hipoteca, pero que pasó año y medio y la situación no se arreglaba, teniendo que hacer él y su mujer frente a los pagos de las cuotas -cuyos justificantes aporta-, poniéndose en contacto con Dª Aurora haciéndole saber lo insostenible de la situación.

Los acusados D. Constantino y Dª Coro declaran que desconocían que la casa era de Dª Nicolasa , a quien no conocen, que un conocido les dijo que en la inmobiliaria YEDRA tenían viviendas hipotecadas y buscaban personas que pudieran la casa a su nombre, ara pedir un préstamos, para luego subrogarse su propietario. Que aceptaron y a cambio les pagaron 4.207,08 € (700.000 pts.), no sabiendo qué pasó con el préstamo hasta que les reclamó BANKINTER, procediendo a firmar una dación en pago.

La hoja registral del inmueble de C/ DIRECCION000 , NUM017 , NUM018 de Coslada (folios 1276 a 1288) respalda de las declaraciones de los acusados, poniendo en duda la de la denunciante Dª Nicolasa , quien pese a alegar que ha sido engañada, resulta que conocía y que consintió el negocio fiduciario que le propuso Dª Aurora . Aunque dice que a ésta solo le dio un poder para que arreglara lo de la titularidad de su casa, cambiándola de sus padres a ella y que ese poder se lo otorgó cuando salían de firmar el préstamo de 6.010,12€ (1.000.000 pts.), resulta de la certificación registral que: El 15 de diciembre de 1995 Dª Nicolasa compareció en el Notario y aceptó el legado materno y paterno, adjudicándosele la vivienda de C/ DIRECCION000 , NUM017 , NUM018 de Coslada y a continuación, con consentimiento e intervención de su D. Lucio , constituyó, hipoteca cambiaria sobre ese inmueble, en garantía del impago de dos letras de cambio por un importe total de 21.035,42€ (3.500.000 pts.) y no de 6.010,12 €, en favor de Baltasar . Deuda que no fue pagada, lo que motivó que el día 1 de marzo de 1996, Dª Nicolasa , su esposo y su hijo volvieran a comparecer ante el notario para otorgar una nueva hipoteca sobre su vivienda para garantizar el pago de seis letras de cambio por un total de 33.055,66 € (5.500.000 pts.), librada por su hijo, aceptadas por Dª Nicolasa y su marido, en favor de D. Baltasar . La escritura se otorgó ante el Notario de Madrid D. Gregorio Blanco Rivas. En la escritura intervinieron personalmente Dª Nicolasa , su esposo y su hijo.

El poder a favor de Dª Aurora fue otorgado por Dª Nicolasa el 26 de julio de 1996, es decir en otro día del aquél en el que el hijo de Dª Nicolasa acudió al Notario para avalar unas letras, sin que sea creíble que la finalidad era para poner la casa a su nombre pues eso ya lo había hecho personalmente Dª Nicolasa cuando pidió el primer préstamo y otorgó la primera hipoteca privada sobre su casa. El mismo día en el que la Sra. Nicolasa otorgo el poder en favor de la acusada Dª Aurora , se vendió el inmueble a los esposos D. Rafael y Dª María Rosario , se concedió y escrituró un préstamo hipotecario entre éstos y UCI y se cancelaron las hipotecas privadas. Con posterioridad, el 27 de noviembre de 1997 hay una nueva venta a D. Constantino y su esposa Dª Coro y un nuevo préstamo hipotecario. Venta que fue conocida por la acusada Dª Aurora , que fue quien ofreció el negocio a estos nuevos compradores, y por Dª Nicolasa , pues el nombre del nuevo adquirente figuraba en el recibo del IBI que, contrariamente a lo que declaró en juicio, sí que fue pagado por ella, aportándolo con su denuncia (documento 3 de su denuncia, folio 965). Conocía también la hipoteca, como resulta del recibo del pago a Yedra en ese concepto de hipoteca que también fue aportado con la denuncia (folio 967), sabiendo que cuando la casa era de la titularidad de sus padres no estaba gravada, por lo que el pago de la hipoteca a YEDRA solo podía responder a los préstamos hipotecarios que la acusado consiguió con los negocios fiduciarios, que insistimos fueron conocidos por Dª Nicolasa .

No resultan plausibles tampoco las alegaciones de Dª Nicolasa y su hijo sobre la falta de lectura por parte del Notario de las escrituras de hipoteca privada por ella otorgadas, desconociendo lo que firmaban, pues ello no es la práctica habitual. En todo caso, le correspondía la prueba de la irregular actuación del Notario.

Tanto la venta de la vivienda por D. Rafael y Dª María Rosario como la posterior compra por D. Constantino y Dª Coro constituyen sendos negocios fiduciarios, sobre el que, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, STS de 2-10-2009 (fundamento jurídico cuarto de la primera) ha declarado que: 'que se trata de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de la fiducia sin que pueda integrar su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante , utilizándose normalmente la compraventa ficticia, que no por eso dejará de tener su causa , que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario, para alcanzar una determinada y prevista finalidad , con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario ( STS 22 de febrero de 1995 )'.

Ya en el marco del delito de estafa la sentencia de la Sala Segunda 189/2013 de 25 de febrero estimó que en estos supuestos no existía delito, si bien dicha resolución se refería al delito de estafa genérica no al de estafa inmobiliaria del art. 251 CP . Sin embargo la sentencia 171/2014, de 20 de febrero , estimó que la venta de un bien, en situaciones como las descritas en el art. 251 CP , aun cuando se trate de un supuesto de fiducia cum creditore sí que constituye delito. La STS 262/2012, de 2 de abril , declaró que la fiducia 'cun amico', en los casos en que del ' pactum fiduciae' se deduce que el transmitente conserva la propiedad, es un título de los que producen obligación de conservar y devolver el bien o activo patrimonial recibido, que en caso de quebrantamiento de la relación de confianza a través de la acción típica de apropiación del bien, es hábil para fundamentar la responsabilidad por apropiación indebida. En este caso, la acusación lo es por el delito genérico de estafa.

El propósito que persiguió la denunciante con la celebración del contrato de compra y venta a Dª María Rosario y D. Rafael y después, ante el impago de las cuotas hipotecarias, a D. Constantino y Dª Coro no fue otro que evitar la subasta de su casa. Y para ello se avienen a la venta (simulada) de su casa, manteniéndose en su posesión, para que los compradores, que tenían solvencia, solicitaran un préstamo hipotecario, comprometiéndose ella a pagar las cuotas del mismo (de ahí los pagos que realizaba a YEDDRA en concepto de hipoteca) Por su parte, los acusados tenían una finalidad lucrativa para sí, como así han reconocido. Ahora bien, aun cuando los compradores declaran que cuando les ofrecieron el negocio sería por unos pocos meses, para volver luego a su propietaria, quien pagaría el préstamo hipotecario, no resulta acreditado que Dª Nicolasa pactase una reserva de dominio o que hubiese celebrado la compraventa con pacto de retroventa. Por ello, si la operación en particular entrañaba un grave riesgo, dados los ingresos que tenía la denunciante, con los que no había podido hacer frente al préstamo inicial, y pese a ello se acepta su celebración y posteriormente ante la imposibilidad de hacer frente a las nuevas mensualidades, el título dominical sobre los inmuebles se pierde definitivamente y no puede retornarse a los originales propietarios (por no haberlo así pactado expresamente en el documento público), el perjuicio sufrido es en gran medida propiciado por la propia actividad de Dª Nicolasa al incumplir el deber de autoprotección que le incumbe y al no satisfacer las mensualidades acordadas, como así sucedió, aportando el justificante de pago de solo cuatro, frente a los que han aportado los acusados D. Rafael y Dª María Rosario , quienes al ver que les pasaban los recibos, que no eran satisfechos, empezaron a pagar ellos, hasta que constataron que esa situación provisional no se arreglaba, no pudiendo asumir ellos el pago de más cuotas, por lo que lo transmitieron a otro matrimonio buscada por Dª Aurora .

Consecuencia de todo lo expuesto es la conclusión de que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa imputado por las Acusaciones.

Por lo expuesto procede dictas sentencia absolutoria.

TERCERO .- De conformidad con el artículo 240 LECrim las costas de la sentencia absolutoria se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusadosDª Aurora , D. Carlos María , D. Hermenegildo , D. Gonzalo , Dª Cecilia , D. Constantino , D. Rafael , Dª María Rosario , Dª Coro y D. Avelino , de los delitos de estafa y falsedad por los que vienen acusados; declarando de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares que hayan acordado en autos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.