Sentencia Penal Nº 407/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 39/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA

Nº 407/2016.

Presidente Ilmo. Sr.

D MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

Magistrados Ilmos. Sres.

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. JUAN JOSE PARRA CALDERON

Proc. Abrev. 39/16

Juzgado instructor: Juzgado Mixto núm. 1 de Chiclana de la Frontera .

En Cádiz a 19 de Diciembre de 2016.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 39/16 procedente del Juzgado Mixto número 1 de Chiclana de la Frontera ( Diligencias Previas nº 1207/11 convertidas en Procedimiento Abreviado nº 10/12 del citado órgano ) . El procedimiento se siguió contra :

Luis Enrique , DNI NUM000 , nacido el NUM001 /79 en Cádiz , hijo de Antonio y Marina ; con domicilio en CAMINO000 NUM013 de Chiclana de la Frontera ; sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos ; representado por la procuradora Sr. GONZALEZ BARBANCHO y defendido por el letrado Sr. TELLADO RODRIGUEZ .

David , DNI NUM002 , nacido el NUM003 /86 en Cádiz , hijo de Genaro y Vicenta , con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM014 de Chiclana de la Frontera ; con antecedentes penales y en libertad por estos hechos ; representado por la procuradora Sr. GONZALEZ BARBANCHO y defendido por el letrado Sr. TELLADO RODRIGUEZ .

Luciano , DNI NUM004 , nacido en San Fernando el día NUM005 /55 , hijo de Rubén y Carla ; con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM015 de San Fernando ; con antecedentes penales y en libertad por estos hechos ; representado por el procurador Sra. GUERRERO MORENO y defendido por el letrado Sr. DE DIEGO COLLANTES .

Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilma. Sra. Dª. HISPANA VERGARA RODRIGUEZ .

Fue designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA quien , tras la correspondiente deliberación y votación , ha redactado estasentenciaque expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

UNICO.-Que las presentes actuaciones se iniciaron en base al atestado nº NUM006 de fecha 8/10/11 realizado por el Servicio de Vigilancia Aduanera de Cádiz , por un presunto delito contra salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y contrabando , concretamente por un presunto alijo acaecido en el Puerto Deportivo de Conil de la Frontera .

Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Chiclana de la Frontera se dicta resolución por la que se acuerda la incoación de diligencias previas , nº 1207/11 .Tras la práctica de diligencias de instrucción se dicta resolución de por el que se acuerda la continuación y conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado ( nº 10/12 ) y el traslado al Ministerio Público para calificación , recibiéndose la misma en el órgano instructor el pasado 25/3/14.

Se dirige la acusación contra los siguientes imputados y por los siguientes delitos : Luis Enrique , David y Luciano , como autores materiales y directos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa un grave daños a la salud , previsto y penado en los art. 368 , 369.1.5 º y 370.3º del CP en su redacción vigente a las fecha de los hechos . Con aplicación al último de ellos del tipo privilegiado del art. 376 CP . Solicitando la imposición de las siguientes penas : para Luis Enrique la de 5 años y 8 meses de prisión , accesorias legales y 9.000.000 euros de multa . para David la de 5 años de prisión , accesorias legales y 9.000.000 euros de multa con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses de prisión. Y a Luciano la de 3 años y 9 meses de prisión , accesorias legales y 9.000.000 euros de multa con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses de prisión . Se solicita igualmente el comiso y destino legal de la embarcación y motor . Más las costas .

Las defensas de Luis Enrique y David formularon escrito solicitando la absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables. La de Luciano mostró su conformidad con los hechos que se le imputan , solicitando la aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada , y una pena inferior en dos grados , concretamente de un año , un mes y un día de prisión.

Tras la recepción de las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado 23/9/16 , se dictó Auto de 17/10/16 por el que se decidía sobre la pertinencia o no de la prueba propuesta , señalándose por diligencia de ordenación la fecha del juicio oral para el 15/12/16.

Llegado el día y hora programado , se celebraron las pruebas que propuestas y admitidas no resultaron renunciadas , con el resultado que se observa en el soporte audiovisual de las sesiones incorporado al expediente electrónico.

El Ministerio Público , en el trámite dea definitivas, modificó su escrito en los siguientes términos : a la primera , se concretó la cantidad de droga intervenida en 750.419 gr. ; a la segunda , se retira la aplicación del tipo privilegiado del art. 376 para Luciano ; a las cuarta , se aprecia la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 y 21.4 del CP ; a la quinta , se rebaja la pena que se pide para Luciano a 3 años de prisión , accesorias legales y 9.000.000€ de multa con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días. A Luis Enrique , se retira la petición de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa dada la duración de la pena de prisión solicitada . El resto se mantiene .

La defensa de Luis Enrique y de David a definitivas . La de Luciano a definitivas con la única modificación , en el párrafo tercero de la primera , de manifestar la conformidad con la cuantía de droga intervenida de 750.419 gr.

Tras los informes y el derecho a la última palabra , por el Sr. Presidente del Tribunal se declaró la conclusión del acto del plenario y el visto para sentencia.

Después de la preceptiva deliberación y votación , quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal .

Probado y así se declara que el pasado día 8/10/11 , sobre las 14 h. aproximadamente , Luciano , mayor de edad y con antecedentes penales internacionales posteriores a estos hechos relacionados con el tráfico de drogas , accedió al Puerto Deportivo de Conil de la Frontera patroneando la embarcación denominada DIRECCION000 , modelo Fiberplast 600 , matrícula .... JA-....-....-.... , con motor Suzuki de150 CV , de su propiedad , en cuyo interior se trasportaba , escondidos en distintos compartimentos , la cantidad de 750.419 gr. de lo que , debidamente analizado , resulto ser hachís , con un THC del 14, 4% , distribuido en fardos. La droga , procedente del norte de África , había sido trasbordada en alta mar y estaba destinada a ser consumida por terceros con un claro fin crematístico .

No consta suficientemente acreditado que el organizador de dicha operación fuera el acusado Luis Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales. Ni que en la misma hubiere participado desarrollando labores de vigilancia desde el Club Náutico de Conil el también acusado David , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Luciano ha estado privado de libertad por estos hechos desde el día 8/10/11 , en que es detenido , al 29/2/12 , que es puesto en libertad por Auto de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial en Rollo de Apelación nº 64/12 .

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud , tipificado en el Art.368 del CP , concurriendo la agravación de la notoria importancia del nº 5 del Art. 369 CP y la circunstancia de la extrema gravedad por empleo de buque del Art. 370.3 CP , de la que es responsable , en concepto de autor material y directo ( Art. 26 y 27 CP ), Luciano .

Así en los citados preceptos se castiga , entre otras , la conducta del tráfico de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas , siendo la conducta enjuiciada de tráfico , como lo es el introducir por la costa procedente del norte de África , zona de cultivo , una cantidad de hachís embalada en fardos que arrojó un peso neto de 750.419 gr , con un THC del 14, 4% . Como así resulta del informe pericial realizado por la Dependencia de Sanidad de la SubDelegación de Gobierno de Cádiz , obrante a los folios 73 y ss , que no ha sido impugnada por ninguna de las partes , motivo por el que no fue necesaria su ratificación en el plenario por los peritos que lo realizaron.

Recordar que el hachís , drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas incluida las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes , firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -B.O.E. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -B.O.E. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( SS.T.S. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984, y 10 de mayo de 1985), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil . A tenor de esta normativa internacional, tiene el concepto de estupefaciente tanto la planta de Caníbal sativa (mientras no se haya extraído la sustancia activa), como las preparaciones a base de sumidas florales y hojas de la planta femenina disecada (marihuana o grifa ) o de su resina (hachís) (cfr. SS.T.S. de 5 de mayo y 9 de julio de 1984 , entre otras muchas ).

Concurriendo la agravación de la extrema gravedad del nº 3 del art. 370 CP . Así queda plenamente acreditado , amén de pacífico por no discutido , que el alijo de droga se lleva a cabo en la embarcación intervenida que aparece identificada en el atestado mediante la documentación propia de su titularidad , donde se indican sus características : embarcación de recreo denominada DIRECCION000 , matrícula .... JA-....-....-.... , de fibra , modelo Fiberplast 600, de 5, 850 de eslora , 2, 5 de manga y 1, 26 de puntal , con una capacidad máxima de carga de 677 kg ( folio 37 bis ), con un motor fueraborda marca Suzuky de 150 CV. Embarcación que aparece en parte fotografía a los folios 38 a 43 , ambos inclusive . Nave que entra dentro de la categoría de embarcación tal y como viene admitiendo la jurisprudencia .

Así por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25/11/08 , se dijo que :'A los efectos del art. 370.3 del CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad'.

Pero como nos recuerda la reciente STS de 21/10/13 : 'Sin embargo, con motivo de la modificación del precepto por LO 5/2010, de 22 de junio EDL2010/101204 , se introdujo junto al término de 'buque' el de 'embarcación'. En la exposición de motivos de la reforma legislativa se justifica y explica el añadido argumentando que 'se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término 'embarcación' a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirígidas'.

En esta misma línea se ha pronunciado la Sentencia 690/2013, de 24 de septiembre EDJ2013/187290 , al incluir dentro del concepto legal a los efectos de interpretar el subtipo agravado una lancha semirígida de siete metros de eslora y con un motor de 40 CV de potencia. Esto es , una embarcación que tiene prácticamente muy similares características que la intervenida en la presente causa , donde se aprecia a través de varias trampillas en el caso los espacios existentes en el casco donde iba alojada la droga.

En relación con la agravación dada por la notoria importancia recordar que el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001 acordó , respecto al hachís , que la agravante de notoria importancia habrá de aplicarse a partir de los dos kilos y medio de esta sustancia , cantidad que en este caso excede en demasía , aunque sin llegar a la extrema gravedad que , también se recuerda , por Acuerdo Plenario de la misma Sala de 25 de noviembre de 2.008, se adoptó que : 'La aplicación de la agravación del art. 370.3 del C.P ., referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia'. Lo que significa que la 'extrema gravedad' por razón de la cantidad de hachís se ha de apreciar a partir de los 2.500 kg. , cantidad no alcanzada en el caso que tenemos planteado (750.419 gr. ) .

Finalmente , por lo que al grado de ejecución se refiere , no cabe duda de que la acción típica descrita es consumada , así la STS de 5/6/12 nos recuerda que : 'Desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse 'a disposición' del destinatario final (entre otras, sentencias de 30 de mayo , 9 de junio de 1994 ó 1279/1997 , de 22 de octubre EDJ1997/7889 ). Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. El art. 368 no contempla como único verbo típico la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' de cualquier modo ese consumo ilegal. De esa forma quien se concierta con terceros para recibir o transportar droga y se compromete a brindar su colaboración, desde el momento en que esos otros 'compañeros' de operación acceden a la sustancia con tales fines se puede afirmar que está participando en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas'.

En la misma línea doctrinal destacar las SSTS 960/2009, de 16 de octubre , 315/2009, de 25 de marzo , 53/2008, de 30 de enero o 683/2010, de 20 de julio o 7 de febrero de 2013 .

SEGUNDO.- Que ya en sede de la valoración de la prueba y para una mayor claridad expositiva trataremos de manera individualizada la responsabilidad de cada uno de los acusados .

En relación con Luciano su participación en los hechos descritos como probados no ofrece duda al haber sido detenidoin fraganticon la droga incautada , cuando acababa de atracar en el puerto procedente de alta mar , siendo el patrón de la embarcación en la que en ese mismo instante se descubrió e intervino el alijo que debidamente analizado resultó ser 750.419 gr. de hachís. Así se acredita por el testimonio de los propios funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que procedieron a la incautación y detención del acusado que es dado en el acto del plenario , número de identificación 3, 476 y 18.174 , que coincidieron en afirmar , bajo juramento o promesa de decir verdad y sujetos a contradicción , que encontrándose de servicio en el puerto de Conil , de paisano , vieron entrar la embarcación en cuestión a bordo de la cual se observó la presencia de dos personas , una de ellas joven con una camiseta blanca que cuando llegaron hasta la nave había conseguido huir , no así el acusado que todavía se encontraba en la misma y en cuya presencia se descubrió la droga . Testimonios cuyo valor como prueba de cargo no ofrece duda alguna . A esto se une el extremo de que el Sr. Luciano siempre ha reconocido su intervención en el alijo , que por otra parte no ofrecía duda alguna por las características dichas de su interceptación , asumiendo su responsabilidad penal en tal hecho que sin duda merece el reproche social y , por ende , al imposición de una pena . Siendo en este extremo , el de la duración de la misma , en el único en que no ha mostrado acuerdo su defensa letrada en el plenario .

Como paso previo para la depuración de las responsabilidades del resto de los acusados , Luis Enrique y David , se hace necesario entrar en el examen del valor de la declaración de Luciano como prueba de cargo con virtualidad para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado . En la medida en que dicha declaración del coimputado está llamada a ser la prueba de cargo que acredite la responsabilidad penal de aquellos .

La jurisprudencia , sobre las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo , es clara , así a título de ejemplo y por su valor didáctico reseñamos la STS 565/2011, de 6 de junio , que nos recuerda que el Tribunal Constitucional tiene una consolidada doctrina que se sintetiza en los siguientes términos :

'Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena' ( SSTC 34/2006, de 13 de febrero ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio ).

El mismo Tribunal argumenta también en el sentido de que 'la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, en segundo lugar, que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba' ( SSTC 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ). Y en la misma dirección se matiza que 'la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas ; la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena' ( SSTC 198/2006, de 3 de julio ; y 258/2006, de 11 de septiembre ).

En relación con la necesaria mínima corroboración por dato , hecho o circunstancia externa , debemos insistir , así lo indica la STC 277/2006 , de 25 de Septiembre , que: ' aquellos datos externos que han de corroborar o avalar la veracidad de la versión incriminatoria del coimputado han de referirse no a cualquier elemento de sus declaraciones sino , muy concretamente , a la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 181/2002 , de 14 de Octubre , FJ 4 ; 207/2002 de 11 de noviembre , FJ 4 ; 118/2004 de 12 Junio , FJ 2 ; 55/2005 de 14 de Marzo , FJ5 ; y 1/2006 de 16 de Enero , FJ 6) '.

Por último, 'la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, 'configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' (así, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre ; 91/2008, de 21 de julio ; y 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ).

Doctrina que aplicada al presente caso nos lleva a hacer las siguientes consideraciones : en relación con David la conducta que se le imputa por el Ministerio Público es , exclusivamente , 'desarrollar labores de vigilancia desde el Club Náutico de Conil de la Frontera' , al tiempo que se estaba aproximando la embarcación con la droga al citado puerto. Conducta que siempre ha sido negada por el citado acusado. Pues bien , la única prueba de que así era que es traída al plenario aparece conformada por la palabra del coacusado , Luciano , quien manifestó que cuando estaba a pocas millas del puerto llamó por teléfono a Luciano , desde uno de los dos móviles que le fueron intervenidos en el momento de su detención , para que le confirmara que 'la cosa estaba bien', afirmando que se lo confirmó , por lo que procedió a realizar la maniobra de atraque. Preguntado que sobre qué hora sería eso , de una manera bastante imprecisa señaló la banda horaria de entre las 11 y las 13 horas , aproximadamente , cuando la entrada en puerto se observa sobre las 14 h ( folio 1 del atestado ) , por lo que en el más favorables de los casos se sostiene que la comprobación se hace al menos un hora antes , aunque pudieron ser más , lo que resulta difícilmente entendible pues en dicho lapso de tiempo se podían producir novedades en materia de seguridad , por ejemplo la casual presencia de una patrulla policial uniformada en la instalación , eventualidad que solo se combate obteniendo la información lo más actualizada posible .

Esta versión tenía varias maneras de ser mínimamente corroborada por datos objetivos incuestionables como , por ejemplo , examinando los terminales móviles que le fueron intervenidos en el momento de su detención , concretamente un móvil marca Thuraya , con tarjeta nº NUM007 del operador Thuraya y otro con tarjeta nº NUM008 , de igual marca y operador del anterior ( folio 11 ) . Incomprensiblemente para este Tribunal no se ha procedido al examen de la memoria y tráfico de llamadas de dichos terminales. Tampoco consta que el terminal móvil intervenido judicialmente a David aparezca reflejo de esta llamada . Por otra parte , su presencia en el lugar podía haber sido igualmente corroborada con las imágenes de las cámaras de seguridad de las instalaciones del puerto de Conil , cuyo examen , solicitado y acordado , tampoco se ha llevado a cabo .

Además , preguntado expresamente Luciano sobre el particular admitió un extremo obvio , no puede afirmar que cuando hablo con David este estuviera ciertamente en la zona vigilando , lo que únicamente 'supone' , lo que por otra parte mal casaría con su tesis de que él ha sido empleado como señuelo para distraer la atención policial para así facilitar la entrada de un cargamento mayor por otro punto de las costa , versión que de manera más o menos vedada se dio a entender en el plenario , pues en tal caso pugnaría con la lógica exponer a otros miembros de la organización haciéndolos visibles en un lugar donde la concentración policial se iba a ver incrementada.

Por tanto , la versión dada por el coacusado no acredita en modo alguno la conducta que se imputa a David , motivo por el que , en aplicación del principio de presunción de inocencia que le ampara , debe ser absuelto de todo pedimento.

En relación con la imputación de Luis Enrique comenzar recodando que , la única conducta que se le imputa en las presentes actuaciones , es la de haber organizado y planeado el alijo acaecido el pasado 8/10/11 , atribuyéndose al mismo funciones de dirección sobre los otros dos acusados , aunque no se encontraba en el lugar . El coacusado en el acto del plenario manifestó que se encontraba arruinado , situación que era conocida por Luis Enrique , que por ello fue en su busca y aprovechándose de su necesidad le propuso la operación de tráfico de drogas , comprometiéndose a que si le 'cogían' se haría cargo de la manutención de su familia y de los gastos de defensa judicial . Sostiene que Luis Enrique era el que tenía los contactos para traer la droga de Marruecos y para derivarla a terceros aquí en territorio nacional , siendo él contratado exclusivamente para recoger la droga en un punto concreto en alta mar y traerla a puerto . Extremos que siempre han sido negados por Luis Enrique que apunta a la existencia de una maniobra de extorsión por parte de Luciano , como medio para obtener la entrega de un dinero que estima le debe como consecuencia de la operación inmobiliaria fallida en la que intervino como intermediario y Luciano como comprador.

Es lo cierto que del examen del verdadero caudal probatorio del presente procedimiento , es la versión dada por Luis Enrique la que goza de mayor grado de corroboración , frente a la nula que se aprecia de contrario. Así obra en autos , aportado por su defensa como documental nº 3 , el contrato fechado en Chiclana de la Frontera el día 17/6/11 , por el que Modesto vende a Luciano las finca nº NUM009 , tomo NUM010 , Libro NUM011 , Filo NUM012 , por un importe de 721.000€ , estipulándose una forma de pago derivada en el tiempo hasta septiembre del 2014. La realidad del contrato y la autoría de la firma del comprador que obra en el mismo es admitida por el acusado , Luciano , en el acto del plenario . Extremos que también han sido adverados con los testimonios del vendedor , Sr. Modesto , de su hija , Celsa , que afirma haber preparado materialmente el documento y haber estado presente al tiempo de su firma , del intermediario por la parte vendedora Sr. Serafin , todos ellos sometidos a contradicción en el plenario. Frente a este extremo incuestionable el acusado , Luciano , sostuvo en el plenario que el dinero que se entregó a la firma , 30.000€ , se los entregó Luis Enrique , quien se encargaría de seguir abonar los plazos , y que en el caso de no poder hacerlo el vendedor le devolvería la mitad de lo entregado , como así ha terminado haciendo en varios plazos de diferentes cantidades , extremo este último acreditado documentalmente por la hija del vendedor , Celsa , que trajo al acto del plenario los recibos expedidos de las cantidades devueltas que por el Tribunal se acordó quedara unido al rollo de Sala . De los mismos resulta que la parte vendedora reconoce una deuda con el comprador de 20.000€ que va abonando en sucesivos plazos hasta el pasado 3/5/13 , fecha en la que la deuda tenía un montante de 5.100€. El acusado , Luciano , admite que ha ido recibiendo dichas cantidades , lo que resulta de difícil comprensión con el hecho de que no siendo él quien abonó la entrada de 30.000€ , ni los plazo vencidos de hipoteca de la finca en cuestión , hasta un importe total aproximado de 10.000€ ( como señaló y admitió Celsa en el plenario ), que sostiene aquél fueron aportados por Luis Enrique , no fuera a este a quien se le devolviera o no tuviera obligación de entrega del que admite haberla recibido a quien sostiene lo aportó de su patrimonio . Sin duda habría razones que explicarían ese modo de proceder , que Luis Enrique estuviera con ello abonando una deuda que tuviera con Luciano , su tesis , o , también , que el dinero empleado fuera realmente propiedad de este último , versión que cuenta a su favor con la apariencia del acto de transacción documentado y su escenificación que es proporcionada por los testigos comparecientes ya identificados .

Por otra parte , la alegada situación de cuasi indigencia que sostiene Luciano , que llega a afirmar en el plenario que no tenía ni para comer y que su vivienda se encontraba embargada , mal se compadece con la entidad de los bienes que aparecen en la causa a su nombre con anterioridad a la fecha de los hechos enjuiciados . Primero , la embarcación empleada para el alijo , que consta documentalmente acreditado al folio 35 se adquiere a su anterior titular , Lina , por 12.000€ que se abonan al contado . Operación realizada el 1/9/11 y que tiene acceso al Registro , como se documenta al folio 24 , días más tarde , aunque , curiosamente , el seguro había sido tomado por el Sr. Luciano un mes y medio antes , siendo la fecha de su entrada en vigor del mismo el 13/7/11 ( folio 29 , Póliza Mapfre ). Preguntado por este extremo por el juez instructor ante el que es presentado tras su detención , folio 52 , admite que tiene un barco y un todo terreno pero que 'son bienes derivados de su antigua actividad como empresario de la construcción' . Manifestación con la que se contradice consigo mismo cuando en el plenario apunta al coimputado , Luis Enrique , como la persona que pone el dinero para la compra del barco , alegato ajeno de toda acreditación y negado de contrario. Segundo , se constata en las vigilancias a las que fue sometido Luciano , alias ' Gotico ' ( como él mismo admite que es conocido ) , que utiliza un vehículo Volkswagen , modelo Passat , matrícula .... TRQ , que aparece a nombre de su hijo Adrian , con el mismo domicilio que el acusado ( folio 435 ) . Modelo y gama que mal casa con una persona que 'no tiene ni para comer' , según sus propias palabras . Pero no es el único que aparece en las actuaciones , al folio 430 se da cuenta de una vigilancia de 9/3/12 , a las 13:40 h. en el Pago del Humo , en el lugar conocido como camino de los vegetales , donde se encuentra una finca en cuyo interior se encuentra estacionado el vehículo todo terreno Opel , modelo Monterrey , azul , matrícula ZE .... ZH , que en ese momento aparece a nombre del acusado ( folio 430 ) . Apuntar que la defensa del Sr. Adrian propuso como prueba documental 'todos los folios de las actuaciones' , como así aparece en su escrito de defensa . Lo que nos da pie para ampliar este examen de las actuaciones en relación con la situación patrimonial del acusado , a la pieza de situación personal del mismo , donde aparece escrito de su defensa haciendo el ofrecimiento , como medio para dejar sin efecto la situación de prisión provisional , de una 'fianza en cuantía de 10.000€ o aquella que prudencialmente se fije' ( suplico del escrito de parte de 19/12/11 ) .

Ciertamente el acusado no tenía una mala percepción de su situación económica cuando llega a decir , de manera totalmente espontánea , en su segunda declaración judicial de 14/3/13 : 'que él mantiene que el chalé no era para él . Que si salía bien a lo mejor se quedaba con él'. Como la práctica en el enjuiciamiento de estas conductas nos demuestra , los ingresos de un patrón de un alijo de 750 kg jamás darían para la adquisición de una finca cuyo precio ya fijado es de 721.000€ , IVA no incluido. Ni siquiera para la mitad y seguir pagando la hipoteca que sobre la misma pesaba por 'un importe no superior a 350.000€' ( contrato de compraventa , aportado como Doc. nº 3 con el escrito de defensa de Luis Enrique y David ). Ni descontadas las cantidades ya avanzadas.

Con todo lo expuesto se pone de manifiesto la debilidad de la causa de justificación alegada por el acusado , Luciano , para explicar su incursión en la conducta delictiva , que ha vuelto a llevar a cabo con posterioridad , como se constata en autos con la condena y cumplimiento de pena en el Reino de Marruecos , y con ello la debilidad de la apariencia de colaboración con la Justicia que se estima sensiblemente instrumentalizada , como ahora se dirá , lo que influye en la credibilidad de su testimonio y , por añadidura , en su valor probatorio de otras responsabilidades .

Esa aparente colaboración estimamos que no es tan desinteresada como se nos presenta . No ya por la efectiva repercusión que ha tenido en la modificación del escrito de acusación del Ministerio Público , con la rebaja de pena que en el mismo se hace , actuaciónper seno censurable , sino porque en definitiva , como venimos indicando , las aportaciones de información que se hacen por el coacusado no pasan del mero alegato huérfano de acreditación , es más , si sirven para contribuir a eximir de eventual responsabilidad a otros investigados , como el caso de Pedro Francisco ( folio 568 y ss. ) cuya detención fue acordada por el instructor judicial a raíz del resultado de las intervenciones efectuadas , en relación con el cual el Sr. Luciano se limita a decir que 'no conoce a Pedro Francisco . Que ha oído hablar de él . Que no tiene relación con dicho asunto' ( folio 581 ) . Lo mismo ocurre con Abelardo , del que manifiesta 'que lo conoce , pero no ha tenido implicación en los hechos . Que el declarante sepa' ( folio 580 , vuelto ). Lo cierto y verdad es que contra ninguno de ellos se dirige acusación y si se hace contra aquellos que señala el acusado Sr. Luciano . Que son las personas sobre las que previamente a centrado su reclamación económica , de una serie de 'comisiones' que , al no ser atendidas , dan paso a una serie de amenazas , primero vedadas y luego no tanto , que les dirige personalmente a través de los terminales que se encontraban intervenidos judicialmente , de implicarlos en el procedimiento penal en el que él ya se encontraba inmerso , llevando a cabo una campaña de hostigamiento sobre aquellas personas y sus familiares que lleva a estos estos a hablar entre si deextorsión, de temor y angustia que deberían poner en conocimiento de la Guardia Civil . Todo esto resulta de las escuchas telefónicas realizadas bajo tutela judicial y que han sido incorporadas por la acusación pública al caudal probatorio .

Así al folio 190 se recoge la transcripción de la conversación telefónica entre David y Luciano , el pasado 13/3/12 a las 10:35:34 h , donde el primero le dice al segundo 'yo no tengo nada que ver con eso' , a lo que responde Luciano , 'eso es lo que me dijo a mi Abelardo ' . Y continúa segundos después : 'no sabéis na , ninguno sabéis na , ¿no? , bueno pues nada po vais a entrar pa dentro tos , ¿vale?. Voy a llamar al abogado ahora mismito que prepare los papeles y listo'. Añadiendo que llamara al ' Pelosblancos ' ( calificativo con el que se refieren a Luis Enrique ) para decírselo , ante las reticencias de Oscar a hacerlo le dice : 'bueno , ah , tu pasas , ¿no? , pues vais a pasar todos pero bien , ¿vale?'.

Igualmente , al folio 452 y 453 , se trascribe la conversación fechada el 16/4/12 a las 15:46:29 , que hace Luciano a Luis Enrique a través del móvil de su hija , que es quien comienza la conversación , para acto seguido irrumpir el primero quien le dice , entre otras cosas :'ten cuidado que quiero cobrar , ¿vale?' ... 'déjate de rollos que me voy a ir a por ti, ¿vale?' ... 'escúchame que yo tengo que cobrar , ¿vale? , te lo estoy diciendo de buenas a buenas , ¿vale? , que sé a dónde vives , sé a dónde vives , se dónde viven tus padres, ¿eh?. ...Se cómo te llamas , ¿eh? , el abogado tiene parte ya tuyo pa darlo ¿ vale? , ¿eh? , tú ya sabes con quien estás hablando tú , ¿vale? .... que quiero cobrar , ¿vale?....Soy Gotico , que me voy a por ti , que me voy a por ti , ¿vale? ... por ti y por los otros sinvergüenzas , ¿eh? , que tú sabes quién es , de quien estoy hablando .....¿Te has enterado o no te has enterado?, ¡ah , no! , ¿no? , bueno pos ten cuidado, ¿vale? . paga , ¿vale? Que es lo que tienes que hacer , pagar a la gente'.

Conversación que preguntado por ella en el plenario el acusado manifestó no recordar y que había negado en su segunda declaración judicial , folio 581 , donde afirmó 'que él nunca ha llamado a ninguno por teléfono' ( de los otros acusados ) , admitiendo que 'que su hija si lo ha llamado hace cuatro o cinco meses pero que no le cogió el teléfono' . Esta declaración se produce el día 14/4/13 , cuando el acusado dice que está colaborando con la Justicia y que lo seguirá haciendo ( folio 582 ).

Una vez que se toma conocimiento de tales manifestaciones , ciertamente le resulta difícil a esta Sala sustraer de su pensamiento cuando menos el riesgo cierto de la existencia de móviles espurios o bastardos en el testimonio del acusado , Luciano , lo que afecta a la credibilidad de un testimonio demasiado instrumentalizado y ajeno a la corroboración externa , realizado por alguien que no tiene obligación de decir verdad .

Finalmente , se desea hacer una especial referencia a la conversación telefónica entre los coacusados , Luis Enrique y David , acaecida el pasado 13/3/12 , a las 10:48:12 , es decir , después de la primera de las dos anteriormente trascritas en parte , obrante a los folios 192 a 198 . Llamada que hace David a Luis Enrique , de la que lo primero que debe destacarse es el estado emocional de los interlocutores , especialmente el de David , que manifiesta sentirse amedrentado por la conducta hostil de Luciano , el acoso que sobre él y los miembros de su familia está llevando a cabo para conseguir el pago de una comisión que cree le corresponde . De hecho refiere a su interlocutor que va a tener que ir al psicólogo toda la familia , él , su madre , su mujer , su cuñada . Que está tomando unas pastillas para dormir . Que además tiene problemas económicos con los bancos que está tratando de solucionar acudiendo a la dación en pago. Su interlocutor califica la conducta de Luciano de extorsión aconsejando al primero que denuncie los hechos a la Guardia Civil . Centran el origen de dicha situación en la operación de compra del chalé , en las dificultades que tuvieron para encontrarlo , en el asesoramiento que llevaron a cabo frente a la negociación con la otra parte , adoptando una estrategia contraria a sus propios intereses , al pasar por renunciar a sus comisiones inicialmente siendo derivadas en el tiempo y condicionadas a ulteriores pagos. En la actitud adoptada por el comprador , en sus quejas , sus exigencias de mejoras . Incuso llegar a manifestar que Gotico es una cabeza de turco de otros cuya identidad manifiestas a quienes atribuye capacidad de manipulación sobre aquél. Más que una conversación fluida estamos ante largos monólogos en el que el componente del desahogo no es ajeno , en los que la idea recurrente es la de una extorsión sufrida que debe ser combatida mediante la denuncia a la autoridades , sin recurrir al empleo de la fuerza.

Y una segunda características destacable de la conversación es su duración , es una larguísima conversación cuya transcripción ocupa siete páginas , donde se habla de una manera muy fluida , sin hacer uso de sobreentendidos , ni dar rodeos , ni hacer circunloquios , donde no se hace un ejercicio de contención midiendo las palabras . Es decir , se trata de una conversación que no reúne las notas características del lenguaje encriptado , del mensaje cifrado o secreto. Al contrario , nos parece extravagante sostener , como se hace por la acusación pública , que en dicha conversación donde se habla depromotoresse debe entender proveedores de droga , donde se habla decéspeddebe entenderse hachís , donde se habla demotorde la puerta de garaje se está haciendo referencia a una lancha fueraborda , donde se habla decomisionesse refiere al pago de los servicios por alijamiento , etc. Ignorando una realidad tan completa como la que hemos tratado de analizar , ignorando la existencia de una operación contractual documentada y acreditada testificalmente , de los distintos vaivenes que en su ejecución se producen , de la existencia de móviles no siempre confesables que mediatizan conductas , manifestaciones , etc. Todo ello en referencia a un episodio muy concreto que es el alijo de hachís del pasado 8/10/11 en el puerto de Conil , único hecho objeto de acusación , único sometido a enjuiciamiento , que se desea pese a ello sea interpretado en clave de otra realidad trascendente que pudiera resultar de otras líneas de investigación , de otras conductas , de otros grupos humanos , otras zonas territoriales , otras operaciones con apariencia de ilicitud. Es decir , que alguno de los acusados parezca persona implicadas en otras operaciones delictivas , como pueden sugerir otras diligencias de investigación , escuchas , vigilancias , etc. , no implica necesariamente que deban tener algún tipo de responsabilidad en el episodio aquí enjuiciado , máxime cuando la misma se pretende construir sobre mimbres tan dudosos , tan carentes de lógica y racionalidad como los que se esgrimen en este caso .

Una vez esto nos lleva a declarar también la absolución del acusado Luis Enrique , por lo que a los hechos que aquí se le imputan se refiere.

TERCERO.-Que en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , es necesario distinguir entre aquella que el propio acusador público sostiene que concurre y que , pese a nuestro íntima convicción , debe ser estimada en aplicación del principio acusatorio , nos estamos refiriendo a la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el 21.4 CP que incluye el representante del Ministerio Fiscal en la modificación introducida en su escrito en el trámite dea definitivas, y aquella que la defensa letrada del Sr. Luciano solicita sea apreciada que es la de dilaciones indebidas , llegando incluso a señalar donde se encuentra el lapso temporal que serviría de sustrato fáctico para su apreciación . Concretamente a los folios 611 a 613 de las actuaciones , donde aparece que el escrito de acusación fiscal , fecha el día 5/3/13 ( folio 611 ) , tiene entrada en la Secretaría del Juzgado Mixto nº 1 de Chiclana el día 25/3/14 , como se indica en el sello de recepción obrante el reverso del citado folio . Siendo la siguiente resolución de fecha 4/8/14 , folio 612 , por la que se dicta auto de apertura de juicio oral contra los tres acusados por delito contra la salud pública , fijando la competencia de la Audiencia Provincial como órgano de enjuiciamiento. Resolución que sin embargo de priva de eficacia procesal alguna por ser fruto de un error que es subsanado con el Auto de 6/7/15 por el que se acuerda la conversión de diligencias previas en procedimiento abreviado , ordenando dar traslado al Ministerio Fiscal para formular escrito de acusación , lo que ya había acontecido , por lo que se pasa a dar traslado de este a la partes para formulación del escrito de defensa. Es decir , que en tan irregular tramitación se invirtieron dos años y cuatro meses , dilación que no se puede atribuir a la parte , a su actuar procesal , y que estimamos conforma el sustrato propio de la atenuante simple que se solicita de dilaciones indebidas .

No está de más recordar que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado , que requiere , en cada caso , una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional , si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble facetaprestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, yreaccional-traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio , los márgenes de duración normal de procesos similares , el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes , el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás , en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto , atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido , al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas , que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial , que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza , junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos , es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural , que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad , porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa , sin embargo , como precisa la doctrina , que el transcurso del tiempo comporte una extinción , ni siquiera en parte , de la culpabilidad , pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante .

Pues bien , además de lo indicada referido al lapso existente entre los folios 611 a 613 , debemos tener en cuenta que nos encontramos ante unas diligencias penales que fueron incoadas a raíz de un episodio concreto acaecido el pasado 8/10/11 , que es el que se está enjuiciando cinco años más tarde , período de tiempo que se estima no justificado con la actividad de investigación llevada a cabo , ni la complejidad de la misma , lo que avala nuestra decisión ya avanzada de apreciar la referida atenuante simple .

CUARTO.-Que en aplicación del Art. 374 del CP procede acordar el decomiso de la droga intervenida que se ordena sea destruida si ya no lo hubiere sido , también se acuerda de la embarcación que patroneaba el condenado que se ordena sea entregada a la Mesa de Contratación al tratarse del enjuiciamiento de delito contra la salud pública , destino así reglamentado .

Respecto de los dos teléfonos también intervenidos y cuyo comiso no ha sido solicitado procede su devolución a su legítimo poseedor .

QUINTO.-Que en sede de determinación de la pena indicar que el delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud , art. 368 CP , tiene prevista una pena que va de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto de delito. Imponiéndose la pena superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo cuando concurra alguna de las circunstancias del art. 369 CP , en este caso concretamente concurre la 5ª : cuando fuere de notoria importancia la cantidad . Ahora bien , cuando concurre , como es el caso , la extrema gravedad por el empleo de embarcación como medio empleado para su trasporte , Art. 370.3º CP , la pena que corresponde imponer es la superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 . Es decir , nos situamos en la horquita punitiva que va de 3 años y 1 día a 6 años y 9 meses .

Si tenemos en cuenta la concurrencia de dos atenuantes simples , dilaciones indebidas y analógica de confesión , será de aplicación la regla 2ª del art. 66 CP y con ella la rebaja de un grado en la pena a imponer , lo que nos sitúa en la horquilla que va de 1 año y 6 meses de prisión a 3 años , considerándose en este supuesto proporcionada la pena de 2 años y 3 meses de prisión y multa de 6.000.000€ , con la responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de 15 días .

Será de abono la prisión preventiva ya sufrida para el cumplimiento de la pena impuesta , que lo fue desde el 8/10/11 al 29/2/12.

SEXTO .-Que en aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP , procede la imposición de las costas procesales al condenado.

Fallo

Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSa Luciano , como autor material y directo de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño para la salud , concurriendo la notoria importancia y la circunstancia agravante de empleo de embarcación , y las atenuantes simples de dilaciones indebidas y analógica de confesión , a las penas de :DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay multa de 6.000.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago .

Mas costas procesales devengadas .

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa , salvo que hubiere sido aplicada a otra , que fue desde el pasado 8/10/11 al 29/2/12 , ambos inclusive.

Se ordena elcomisoy destrucción de la droga intervenida , así como el comiso y destino legal de la embarcación denominada DIRECCION000 , matrícula .... JA-....-....-.... , también intervenida.

Se deniega todo beneficio de suspensión ordinaria de la ejecución de las penas impuesta al condenado.

Que debemosABSOLVER y ABSOLVEMOSa Luis Enrique y a David de toda responsabilidad en el delito por el que han sido acusados y juzgados en las presentes actuaciones. Declarándose en su caso las costas procesales de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstasrecurso de casación, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOSEL LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.

')'.