Sentencia Penal Nº 407/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 116/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
BARCELONA
Rollo apelación núm. 116/2018
Procedimiento Abreviado núm. 70/2017
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Terrassa
SENTENCIA
Ilustrísimas Señorías:
D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL
Dª. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
En la ciudad de Barcelona, a 19 de junio de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 116/2018 formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Terrassa en
el Procedimiento Abreviado núm. 70/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, siendo parte apelante el
encausado Evaristo y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente D. JULIO
HERNÁNDEZ PASCUAL, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 13 de marzo de 2018 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se condenaba a Evaristo como autor de un delito de receptación, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole el pago de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Evaristo , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó se dictase resolución en la que se revocase la de instancia y se dictase una nueva por la que Evaristo fuera absuelto

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por convenientes. Evacuado dicho trámite, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Décima de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública por no solicitarlo las partes, ni estimarse necesaria por la Sala, quedaron los mismos para Sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos salvo en cuanto a la expresión 'per un preu de 35 euros, gaire bé 8,5 vegades menys que el valor real del móvil (290,25 euros)', que se sustituye por la siguiente: 'Per un preu de 35 euros, 4 vegades menys que el valor real del móvil (145,12 euros)'

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho en lo que no se oponga a los aquí recogidos.



SEGUNDO.- Alega la representación de Evaristo como sustento del recurso de apelación, un único motivo: vulneración del principio de presunción de inocencia que anuda a un error en la valoración de la prueba.

Por lo que respecta a la vulneración del principio de presunción de inocencia y su anudado error en la valoración de la prueba , alega el apelante que no se practicó prueba de cargo en el acto del juicio con fuerza suficiente para destruir la presunción de inocencia de Evaristo , pues no ha resultado acreditado que Evaristo tuviera conocimiento cierto de la comisión del delito que antecede.

Cabe recordar que la presunción de inocencia es un principio dotado de protección constitucional en el artículo 24 de la Constitución Española y que ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre y 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2 ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y que exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2.003 , es que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente).

2º) Que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita).

3º) Que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Sentado lo anterior, el recurso debe ser estimado, pues aun cuando existen indicios suficientes para concluir que Evaristo conoció o pudo conocer que el teléfono que adquirió y posteriormente vendió procedía de un ilícito penal, no existe indicio alguno que permita establecer que conocía que procedía de un robo con fuerza o de un delito de hurto, pudiendo suponer que procedían de una falta de hurto, ilícito vigente en el momento de los hechos.

En primer lugar y en cuanto a la valoración probatoria efectuada en la instancia, debemos destacar que las declaraciones policiales, de víctimas, testigos y encausados no son prueba, sino diligencia de investigación policial y por ello, no valorables como prueba en el acto del juicio. Tampoco es prueba valorable como tal, el contenido de los atestados policiales en cuanto identifican a una persona como presunto autor de los hechos.

Tampoco son prueba valorable las resoluciones dictadas durante la instrucción de la causa, como el auto de incoación. Tampoco lo es la declaración en instrucción del encausado, la cual solo podrá valorarse a efectos de posibles contradicciones y siempre y cuando las mismas sean introducidas en el acto del juicio, lo cual no ocurrió en el presente caso. Por lo mismo, tampoco es prueba la declaración en instrucción realizada por los testigos o perjudicados, con la excepción prevista en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que tampoco se ha producido en este caso.

Al margen de lo expuesto, también se ha producido un error patente y manifiesto en la valoración de la prueba pericial practicada, pues el importe de 290'25 euros que se señala como valor del móvil sustraído y posteriormente vendido por Evaristo , no es tal, pues aquel valor, como se puede comprobar en el dictamen pericial obrante al folio 81 de las actuaciones, se corresponde con el valor de dos teléfonos móviles Sony Xperia U, que fueron los sustraídos a Hipolito , por lo que el valor de uno solo de dichos móviles es la mitad, esto es 145'12 euros, de ahí la modificación introducida en los hechos declarados probados, que puede efectuarse en esta instancia al resultar de prueba documental directamente valorable por la Sala y no ser una modificación en perjuicio del encausado.



TERCERO.- Entrando a conocer del fondo de los hechos sentenciados, tal y como ha destacado nuestra jurisprudencia en numerosas ocasiones (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo núm. 429/2016, de 19 de mayo y 326/2018 de 1 de febrero ), el delito de receptación en su modalidad básica exige tres requisitos: a) Un elemento cognoscitivo normativo, consistente en obrar con conocimiento de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico; b) un elemento comisivo formulado en manera alternativa y que se predica de quien ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos de ese delito o de quien reciba, adquiera u oculte tales efectos, que implica a su vez un elemento subjetivo del injusto: actuar con ánimo de lucro; y c) un elemento negativo, integrado por la circunstancia de que el sujeto activo no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito previo.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente recibió o adquirió el teléfono móvil en cuestión con ánimo de lucro, conociendo que provenía de un delito contra el patrimonio y sin haber intervenido ni como autor ni como cómplice en dicho delito.

El Juez de instancia ha podido valorar la declaración del agente de Mossos d'Esquadra TIP NUM000 , que localizó el teléfono móvil sustraído en un establecimiento de compra-venta de productos de segunda mano, donde verificó que el vendedor del mismo fue Evaristo , recabando copia del contrato suscrito por el mismo que obra al folio 130 de las actuaciones, que también ha sido valorado por el Juez. Asimismo, valoró la declaración de los testigos Hipolito y Regina Belza, los cuales declararon que dicho teléfono que Evaristo vendió en el establecimiento anteriormente citado, pertenecía a Hipolito y que el mismo, junto con otros teléfonos móviles, dinero en efectivo y otros objetos, les fueron sustraídos del interior de una taquilla de un parque acuático. Por último, el Juez ha podido valorar la diferencia existente entre el valor peritado del teléfono y el precio al que lo vendió Evaristo , que califica como precio vil y que permite presumir que si Evaristo no conocía la procedencia ilícita de los efectos, se la tuvo que representar como altamente probable dadas las circunstancias concurrentes. Frente a estos indicios claramente exponentes de una presunta receptación, ninguna explicación ofrece Evaristo , el cual ni siquiera compareció al acto del juicio para ofrecer una versión alternativa a la que resulta de los indicios Ahora bien, que se haya practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente recibió o adquirió el teléfono móvil con ánimo de lucro, conociendo que provenía de un delito contra el patrimonio y sin haber intervenido ni como autor ni como cómplice en dicho delito, no quiere decir que los hechos puedan tipificarse como un delito de receptación del artículo 298 del Código Penal , en su redacción a la fecha de los hechos, que resulta más favorable para el encausado y por ello debe ser el derecho aplicado en el presente caso.

Efectivamente, a la fecha de los hechos, junto con el citado artículo 298, convivía el 299, que tipificaba la receptación de objetos procedentes de faltas contra el patrimonio y que exigía el requisito de la habitualidad.

Ni en los hechos probados de la sentencia, ni en su fundamentación jurídica, se hace referencia alguna al ejercicio de fuerza en la taquilla de la que se sustrajeron los teléfonos y el resto de objetos, por lo que, ante la falta de toda descripción del ejercicio de fuerza típica sobre la taquilla, el ilícito del que procede el teléfono vendido por Evaristo no puede calificarse como robo con fuerza. Ante la ausencia de fuerza y acreditado por la declaración de los testigos que los teléfonos les fueron sustraídos, el ilícito solo podría calificarse como hurto.

Aunque no es preciso un conocimiento exacto y detallado de las concretas circunstancias del delito contra el patrimonio del que proceden los objetos receptados, por razones de tipicidad, la aplicación del artículo 298 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, exigía que el encausado se representase como cierta (no como mera sospecha) la perpetración de una infracción contra el patrimonio, pero no de cualquier infracción sino precisamente de un delito. Quedando al margen del artículo 298 los supuestos en que la previa infracción mereciera, con arreglo a la legislación vigente a la fecha de los hechos, la calificación de falta, reconducidos al artículo 299, que exigía, como decíamos, la habitualidad como presupuesto. Esta situación ha cambiado tras la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo , y la correlativa derogación de las faltas que tipificaba el Código Penal en sus artículos 617 y ss . La actual regulación de la receptación solo queda referenciada a delitos, sean graves, menos graves o leves, habiendo sido por ello derogado el artículo 299.

Pues bien, respecto a cuál fue el delito preexistente cuya perpetración se representó el acusado, ante la falta de elementos que permitan sostener que hubo de plantearse un componente violento, intimidativo o de fuerza en las cosas, pues no se recoge ninguno de aquellos en la resolución combatida, solo podría haberse planteado Evaristo que procedían de un hurto y dado que tampoco consta elemento alguno ni en los hechos probados, ni en la fundamentación de la sentencia, que permita sostener que Evaristo tuvo que representarse necesaria y forzosamente que, junto con el teléfono que adquirió y cuyo valor no superaba los 400 euros, se sustrajeron muchos otros objetos que en su conjunto superaban dicha suma, la duda sobre el conocimiento por parte de Evaristo del alcance o gravedad del ilícito previo, delito o falta de hurto, debe ser interpretada a favor de aquel y por tanto suponer que el origen ilícito del teléfono que vendió estaba vinculado con una infracción leve constitutiva de falta, supuesto en el que su comportamiento, al no constar la habitualidad sería atípico ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 384/1999, de 15 de marzo o 726/2002, de 25 de abril ). De ahí que, como decíamos, la legislación vigente a la fecha de los hechos resulte más ventajosa para do que la actual, con arreglo a la cual el hurto, cualquiera que sea su cuantía, es siempre delito, y como tal, idóneo para conformar el presupuesto de aplicación del artículo 298.

En atención a lo expuesto, no apreciándose base probatoria suficiente para considerar acreditado el elemento subjetivo que el tipo penal aplicado en la sentencia exige, el motivo alegado por el recurrente debe prosperar y con él el recurso interpuesto, debiendo revocarse la sentencia combatida, absolviendo al encausado.



CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Evaristo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Terrassa, con fecha 13 de marzo de 2018 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, en la que se condenaba al reseñado Evaristo como autor de un delito de receptación, REVOCAMOSEL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA contenido en dicha resolución y, en su lugar, ABSOLVEMOS a Evaristo con todos los pronunciamiento favorables respecto del citado delito, declarando de oficio las costas del juicio celebrado en la instancia y las costas devengadas en esta alzada, manteniéndose el pronunciamiento relativo a la entrega del teléfono móvil al perjudicado.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.